Pubblicato il 25/06/2019

N. 04363/2019REG.PROV.COLL.

N. 05979/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5979 del 2017, proposto da
Ortho-Clinical Diagnostics Italy S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati P P e A M, con domicilio eletto presso lo studio A M in Roma, via Confalonieri 5;

contro

Società Regionale per la Sanità S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato L D B, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza dei Martiri di Belfiore 2;

nei confronti

Bio-Rad Laboratories S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Gianfranco Di Garbo, Pier Francesco Federici, Francesco Goisis e Luca Pescatore, con domicilio eletto presso lo studio Gianfranco Di Garbo in Roma, viale di Villa Massimo 57;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. Campania, sede di Napoli, n. 3245/2017, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Società Regionale per la Sanità S.p.A. e di Bio-Rad Laboratories S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2018 il Cons. G C e uditi per le parti gli avvocati P P, L D B e Francesco Goisis;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I. Con ricorso proposto al T.A.R. Campania-Sede di Napoli, la Ortho-Clinical Diagnostics Italy s.r.l. (d’ora in poi: Ortho-Clinical), impugnava l’aggiudicazione definitiva in favore di Bio-Rad Laboratories S.r.l. (in seguito: Bio-Rad) della procedura aperta, indetta dalla So.Re.Sa. – Società Regionale per la Sanità s.p.a., per l’affidamento, col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, della “fornitura di sistemi diagnostici e prodotti per medicina trasfusionale destinati ai servizi immunotrasfusionali (SIT) delle aziende sanitarie della Regione Campania” – Lotto 2 (importo: euro 23.500.000; service quinquennale).

L’esito della gara era stato, invero, il seguente:

Offerta economica Bio-Rad € 12.876.000 p. 50

Offerta Ortho-Clinical € 22.995.000 p. 28

Offerta Qualità Ortho-Clinical p. 50

Offerta qualità Bio-Rad p. 34,30.

Ortho-Clinical deduceva che:

a) Bio-Rad avrebbe dovuto essere esclusa dalla competizione (o, comunque, riportare un punteggio pari a zero in relazione alla corrispondente caratteristica tecnico-qualitativa), in quanto l’apparecchiatura da quest’ultima offerta non rispetterebbe la ‘caratteristica tecnica minima’ di cui

all’allegato A/9 al disciplinare di gara, in base alla quale “le prove di compatibilità devono essere eseguite in un tempo non superiore a 30 minuti”;

b) in relazione al prodotto LT2.10 “ cards contenenti siero di Coombs polispecifico (anti IgG + C3)”, richiesto nella scheda di offerta economica (allegato C/1 al disciplinare di gara), la Bio-Rad avrebbe offerto il reagente “scheda-ID LISS/Coombs con microprovette contenenti AHG polispecifico (anti-IgG di coniglio e anti-C3d monoclonale)”, non comprensivo dell’anticorpo C3b, prescritto dalla stazione appaltante, in sede di FAQ: cosicché, anche per tale motivo, Bio-Rad avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara;

c) l’offerta economica di Bio-Rad sarebbe, in ogni caso, anormalmente bassa.

II. Con l’appellata sentenza in forma semplificata 13.6.2017, n. 3245, il Tar Napoli disattendeva l’eccezione, sollevata da So.Re.Sa. e Bio-Rad, di tardività del ricorso e lo respingeva nel merito, ritenendo viceversa che:

aa) <a fronte della formulazione generica della lex specialis , non è irragionevole la soluzione interpretativa adottata dalla stazione appaltante nel senso di circoscrivere il “tempo di esecuzione delle prove di compatibilità” (…) soltanto al c.d. tempo di metodica, ossia alle sole attività di incubazione (del siero del paziente con le cellule da trasfondere, alla temperatura di 37°) e di centrifugazione (della miscela organica così ottenuta), al netto delle fasi ad esse preliminari (caricamento delle cards sul supporto; pipettamento e dispensamento del siero del paziente, delle emazie del donatore e del solvente nelle microprovette delle cards) e successive (lettura delle reazioni e interpretazione dei risultati)>; inoltre, Ortho-Clinical <neppure ha dimostrato che, ove comprensive delle fasi preliminari e successive all’incubazione ed alla centrifugazione, le prove di compatibilità eseguite dal sistema offerto dalla Bio-Rad richiederebbero un tempo complessivamente superiore a 30 minuti>;

bb) <quanto alla denunciata inosservanza del requisito tecnico relativo alle “ cards contenenti siero di Coombs polispecifico (anti IgG + C3)” – dove, soltanto il chiarimento al quesito 1, sub FAQ 13, ha precisato che “per ‘C3’ si intendono le frazioni complementari C3b e C3d”, occorre, in primis , rimarcare che non si tratta propriamente di specifica tecnica contemplata dall’allegato A/9 al disciplinare di gara, bensì della descrizione del prodotto LT2.10 (“ cards contenenti siero di

Coombs polispecifico (anti IgG + C3)”), riportata nella scheda di offerta economica (allegato C/1 al disciplinare di gara)>;

cc) <a fronte del mancato superamento della soglia di anomalia di cui all’art. 97, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, si rivelano puramente generiche ed esplorative> … <le censure di incongruità dell’offerta della Bio-Rad>.

III. Appellando tale pronuncia, Ortho-Clinical deduce i seguenti motivi:

1) carenza dei requisiti (ovvero: completezza dell’istruttoria) per decidere il ricorso con sentenza in forma semplificata;

2) erroneità della pronuncia sotto il profilo logico giuridico, in relazione alla soluzione interpretativa (della stazione appaltante) reputata non irragionevole;

3) erroneità tecnico-scientifica della motivazione adottata dal primo Giudice, nel fare riferimento al c.d. “tempo di metodica”, quando nelle procedure di evidenza pubblica, aventi il medesimo oggetto, sarebbe “assolutamente pacifico ritenere che il tempo di esecuzione ricomprenda tutte le fasi”; con lo stesso mezzo si deduce che il Tar non abbia neppure esaminato “il motivo di ricorso relativo alla falsità della dichiarazione resa” e si chiede che questo Consiglio “in riforma della sentenza impugnata, voglia riesaminare ed accogliere il motivo di ricorso relativo alla mancata esclusione della aggiudicataria per violazione dell’art. 80, 5° c. lett. c) del D. Lgs. 50/2016”;

4) omessa valutazione di un documento prodotto dalla ricorrente in primo grado, ovvero la prova di compatibilità (Crossmatch) effettuata il 23 marzo 2017 e da cui risultava una tempistica pari a in un caso a 36 minuti e nell’altro a 35 minuti;

5) omessa pronuncia sul secondo motivo del ricorso di primo grado (carente istruttoria della Stazione appaltante);

6) travisamento, poiché il “siero di Coombs” offerto da Bio-Rad sarebbe un reagente con caratteristiche diverse da quelle richieste, in quanto non conterrebbe “uno dei due anticorpi complementari”;

7) mancato esame di un ulteriore motivo di ricorso, con il quale di deduceva che “omettendo le dovute verifiche sui prezzi l’Amministrazione si era sollevata dal dover dichiarare l’incongruità dell’offerta della Bio-Rad”, laddove il “rilevante risparmio proposto sui prezzi a base di gara derivava dall’aver offerto un prodotto difforme dalle richieste dell’Allegato C1, così come integrato dai chiarimenti resi”.

IV. Si costituivano in giudizio Bio-Rad e So.Re.Sa., producendo rispettive memorie e documentazione anche in vista della discussione dell’incidente cautelare, fissata per la camera di consiglio del 21 settembre 2017: all’esito della quale, questa Sezione (cfr. ordinanza n. 4036/2017) respingeva l’appello cautelare proposto da Ortho-Clinical, non ritenendolo assistito da fumus boni iuris ed evidenziando “ la complessità tecnica del presente contenzioso bisognosa di approfondimento nel merito ”, per la cui trattazione si stabiliva contestualmente l’udienza pubblica del 21 dicembre 2017.

V. In prossimità della quale:

- le due imprese appellante e appellata depositavano ciascuna documentazione, memoria e memoria di replica;

- So. Re.Sa. produceva memoria di replica e documentazione, consistente nella convenzione stipulata, con riferimento al lotto 2 di cui è causa, il 25 settembre 2017 con Bio-Rad.

VI. All’anzidetta udienza pubblica, questa Sezione assumeva l’ordinanza collegiale n. 1080/2018 con cui si disponeva verificazione.

Dopo la concessione di una proroga dei termini, il verificatore - nella persona della Prof. ssa G G, dell’Università “Sapienza” di Roma - depositava la propria relazione il 6 giugno 2018.

VII. Tutte le parti producevano successivi scritti difensivi e Bio-Rad anche ulteriore documentazione.

Dopodiché, la causa veniva nuovamente discussa alla pubblica udienza del 26 giugno 2018.

All’esito della quale, la Sezione pronunciava ordinanza collegiale (n. 4281/2018), mediante la quale venivano richiesti chiarimenti al verificatore, che li depositava il 13.11.2018.

VIII. Infine e in vista dell’odierna udienza di