Pubblicato il 16/02/2024

N. 01561/2024REG.PROV.COLL.

N. 09922/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9922 del 2021, proposto da
Enegan S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati S G e C E C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – A.G.C.M., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

CODACONS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gino Giuliano e Carlo Rienzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Carlo Rienzi in Roma, viale Giuseppe Mazzini n. 73;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 9903/2021.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Codacons e dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2024 il Cons. Giovanni Gallone e uditi per le parti gli avvocati C E C, l'avv. dello Stato Verdiana Fedeli e Mariacristina Tabano in sostituzione dell'avv. Carlo Rienzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Enegan S.p.A. è società operante dal 2010 nel settore della fornitura dell’energia elettrica e del gas naturale, principalmente nel centro Italia.

1.1 In data 17 luglio 2019, l’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato (di seguito anche solo “A.G.C.M.” o l’“Autorità”) le ha comunicato l’avvio del procedimento sanzionatorio PS9753 per violazione degli articoli 20, 22, 24 e 25 del Codice del Consumo (d.lgs. n. 206 del 2005), per avere impropriamente addebitato agli utenti una serie di oneri, nonché di penali per mancato o tardivo recesso, applicati anche a seguito di modifiche unilaterali delle condizioni economiche di fornitura.

Il 23 luglio 2019 l’Autorità ha disposto un’ispezione presso la sede della società, nel corso della quale ha raccolto una serie di elementi a carico della stessa. In data 6 settembre 2019, dopo aver risposto alla richiesta di informazioni dell’A.G.C.M. e ad avere prodotto una prima memoria difensiva, Enegan S.p.A. ha richiesto di essere sentita in audizione.

In tale occasione, la predetta società ha evidenziato:

- la natura seriale e preordinata delle segnalazioni richiamate nella comunicazione di avvio, in quanto effettuate da un agente della società, che stava ponendo in essere atti di concorrenza sleale a danno di Enegan S.p.A.;

- i motivi per cui gli oneri applicati erano da ritenersi del tutto in linea con la regolamentazione vigente, dettata dall’Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente (A.R.E.R.A.).

In data 5 novembre 2019, l’Autorità ha comunicato la conclusione della fase istruttoria, rilevando che “l’impropria fatturazione di una pluralità di oneri […] nonché l’applicazione di penali per recesso, che si riserva di stornare a seguito di reclamo, appare rappresentare una condotta non diligente, ai sensi dell’art. 20, caratterizzata da profili di aggressività, in violazione degli artt. 24 e 25 del Codice del Consumo”.

1.2 A seguito della costituzione di un nuovo collegio difensivo in data 9 gennaio 2020 si è tenuta un’ulteriore audizione e, acquisiti il prescritto parere dell’AR.E.R.A. e le memorie difensive, il 4 giugno 2020 l’A.G.C.M. ha notificato a Enegan S.p.A. il provvedimento n. 28246, pubblicato sul Bollettino dell'Autorità n. 23 dell'8 giugno 2020, reso a valle del procedimento PS9753 – “ENEGAN ADDEBITI VARI”.

In quest’ultimo l’Autorità ha:

- qualificato la condotta di Enegan S.p.A., consistita “nella fatturazione impropria di diverse voci di costo e penali per recesso, nella omissione di informazioni rilevanti e nella presentazione in modo non trasparente della natura di tali oneri ovvero nella modifica delle condizioni economiche e contrattuali in assenza di adeguata informativa”, come pratica commerciale aggressiva ai sensi degli artt. 24 e 25, lett. d), del Codice, “in quanto idonea […] a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico del consumatore medio in relazione ai servizi offerti dal Professionista”;

- ha irrogato alla medesima società per le condotte appena descritte una sanzione di complessivi € 2.875.000,00 (pari ad una sanzione base di € 2.500.000,00, più ulteriori € 375.000,00 a titolo di aggravante, poiché la società era stata già destinataria di un precedente provvedimento di accertamento della violazione del Codice, nel procedimento PS10338-Enegan-attivazioni non richieste).

2. Con ricorso notificato il 4 agosto 2020 e depositato il 7 agosto 2020 Enegan S.p.A. ha impugnato dinanzi al T.A.R. per il Lazio- sede di Roma il suddetto provvedimento chiedendo, in via prioritaria, il suo annullamento e, in via subordinata, la riduzione della sanzione comminata.

2.1 A sostegno del ricorso di primo grado ha dedotto le censure così rubricate:

1) Difetto di istruttoria e di motivazione, travisamento dei fatti, violazione degli artt. 24 e 25 del Codice, contraddittorietà intrinseca, irragionevolezza, eccesso di potere ;

2) Sulla presunta aggressività della pratica commerciale accertata: violazione degli artt. 24, 25 e 27 del Codice del consumo, difetto di motivazione e di istruttoria, eccesso di potere ;

3) In via subordinata, sulla illegittimità della sanzione: violazione dell’art. 27 del codice, nonché della legge n. 689/1981, difetto di istruttoria, eccesso di potere .

3. Ad esito del relativo giudizio, con la sentenza indicata in epigrafe, il T.A.R. ha respinto il ricorso.

4. Con ricorso notificato il 22 novembre 2021 e depositato il 24 novembre 2021 Enegan S.p.A. ha proposto appello avverso la suddetta decisione chiedendone, previa sospensione dell’esecutività ex art. 98 c.p.a., la riforma.

4.1 In particolare, ha affidato il gravame ai motivi così rubricati:

1) erroneità della sentenza per omessa e/o carente motivazione – violazione del sindacato giurisdizionale – irragionevolezza – illogicità ;

2) erroneità della sentenza per omessa e/o carente motivazione e illogicità in relazione alla ricognizione dei fatti oggetto di procedimento – difetto di istruttoria e di motivazione – travisamento dei fatti – violazione degli artt. 24 e 45 codice – contraddittorietà intrinseca – irragionevolezza – eccesso di potere ;

3) erroneità della sentenza per la presunta aggressività della pratica commerciale accertata in violazione degli artt. 24, 25 e 27 del codice – difetto di motivazione e di istruttoria – eccesso di potere ;

4) in via subordinata, omessa pronuncia ed erroneità della sentenza per aver confermato il giudice di primo grado l’illegittima sanzione – violazione dell’art. 27 del codice e della legge n. 689/1981 – difetto di istruttoria – eccesso di potere .

5. In data 9 dicembre 2021 si è costituito in giudizio il CODACONS.

5.1 Lo stesso ha depositato in data 13 dicembre 2021 memoria difensiva.

6. Ad esito dell’udienza in camera di consiglio del 16 dicembre 2021 questa Sezione, con ordinanza cautelare n. 6696 del 17 dicembre 2021, ha respinto la domanda cautelare ex art. 98 c.p.a formulata da parte appellante, osservando che essa “non è assistita dai necessari presupposti, non avendo parte appellante offerto elementi, specifici e concreti, idonei a comprovare in maniera oggettiva il paventato pericolo derivante dal pagamento della sanzione, limitandosi ad ipotizzare un tale evento genericamente e senza il supporto di alcun elemento di concretezza, né risulta essere stata richiesta la possibile rateizzazione”.

7. In data 13 dicembre 2023 si è costituita in giudizio, a mezzo della difesa erariale, l’A.G.C.M., chiedendo la reiezione del gravame.

8. Nelle date dell’8 e 9 gennaio 2024 CODACONS, Enegan S.p.A. e la difesa erariale hanno depositato memorie difensive.

In particolare, CODACONS ha chiesto “attesa la persistente incertezza sul riparto di competenze tra Autorità di regolazione e Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato”, di voler valutare la rimessione d’ufficio alla Corte di giustizia dell’Unione europea ai sensi dell’articolo 267 T.F.U.E. delle questioni necessarie alla definizione del giudizio.

9. Il 12 gennaio 2024 Enegan S.p.A. ha depositato memoria in replica.

10. All’udienza pubblica del 25 gennaio 2024 la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

1. L’appello è infondato e va respinto.

2. Con il primo motivo di appello si denuncia la carenza dell’impianto motivazionale della sentenza impugnata rilevando che il T.A.R. si sarebbe limitato a fare proprie (acriticamente) le conclusioni dell’A.G.C.M. ed avrebbe omesso di statuire o anche solo prendere posizione su molteplici censure mosse a mezzo del ricorso di primo grado.

Nel dettaglio, si osserva che il giudice di prime cure avrebbe apoditticamente affermato che “La pratica contestata è stata ritenuta dall’Autorità molto grave, con argomentazioni logiche e condivisibili, in quanto la fatturazione dei diversi oneri e delle penali per recesso non dovuti dagli utenti ha avuto carattere sistematico e ha interessato la generalità di consumatori e microimprese,