N. 01571/2013REG.PROV.COLL.

N. 08568/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8568 del 2012, proposto da:
Roche Diagnostics s.p.a.- Società Unipersonale, rappresentata e difesa dagli avv. A M e J R, con domicilio eletto presso avv. il primo in Roma, via Confalonieri n. 5;

contro

Azienda Ospedaliera San Gerardo di Monza, rappresentata e difesa dall'avv. S C, con domicilio eletto presso il Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro n. 13;

nei confronti di

Novartis Vaccines &
Diagnostics, rappresentata e difesa dagli avv. Diego Vaiano, Fabio Todarello e Giuseppe Fuda, con domicilio eletto presso il primo in Roma, Lungotevere Marzio n. 3;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO- SEZIONE IV n. 01938/2012, resa tra le parti, concernente aggiudicazione gara per la fornitura di materiali diagnostici per l'esecuzione di HCV, HIV e HBV con tecnologia NAT – risarcimento danni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Azienda Ospedaliera San Gerardo e di Novartis Vaccines &
Diagnostics che ha proposto appello incidentale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 febbraio 2013 il Cons. Vittorio Stelo e uditi per le parti gli avvocati Bazzani, su delega dell’ avv. Manzi, Carnevale e Fuda;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia – Milano- Sezione IV, con sentenza breve n.1938 del 19 giugno 2012 depositata l'11 luglio 2012, ha respinto, con condanna alle spese, il ricorso proposto dalla Roche Diagnostic s.p.a. (di seguito, Roche), con sede in Milano, avverso gli atti concernenti la procedura aperta indetta dall'Azienda Ospedaliera San Gerardo (di seguito, Azienda San Gerardo) di Monza, con bando pubblicato in G.U.CEE n.169/2011, per l'affidamento, con il criterio del prezzo più basso, della fornitura di materiali diagnostici per l'esecuzione di HCV, HIV e HBV con tecnologia NAT (Nucleic Acid Testing) per l'analisi del sangue destinato ai circuiti trasfusionali, aggiudicata alla controinteressata Novartis Vaccines &
Diagnostics s.r.l. (in seguito, Novartis), con sede in Siena, unica altra partecipante unitamente alla ricorrente.

E' stato quindi dichiarato improcedibile il ricorso incidentale proposto dalla soc. Novartis per sopravvenuta carenza di interesse.

1.2. Il T.A.R., sulla base della disposta verificazione effettuata dall'Ospedale Maggiore Policlinico di Milano coadiuvato dall'Azienda Ospedaliera Niguarda di Milano e dal Laboratorio Centrale della Fondazione Ca' Granda di Milano, ha ritenuto che i reagenti della Novartis fossero pronti all'uso, come previsto dall'art.14 del capitolato speciale di gara, contrariamente a quanto sostenuto dalla Roche;
le caratteristiche tecniche dei prodotti offerti dalle concorrenti sono state per di più verificate presso i propri tecnici aziendali e presso altre Aziende ospedaliere a seguito anche delle osservazioni della ricorrente.

Ha sottolineato la mancata tassativa previsione dell'esclusione dalla gara per il mancato rispetto di quella prescrizione e quindi la legittimità dell'ammissione della soc. Novartis e della aggiudicazione alla stessa..

2. L R Diagnostics s.p.a., con atto notificato il 26 novembre 2012 e depositato il 4 dicembre 2012, ha interposto appello ed ha contestato in primo luogo la citata verificazione - effettuata senza contraddittorio fra le parti e senza l'acquisizione in via istruttoria di documenti e atti asseritamente indispensabili da parte del verificatore - che per di più non avrebbe svolto alcuna autonoma valutazione, essendosi limitato a recepire il parere di terzi;
ha formulato, quindi, richiesta di una specifica consulenza tecnica d'ufficio sulle qualità del prodotto.

In via subordinata ha censurato il merito della verificazione stessa e della sentenza, con puntuali argomentazioni in ordine alla documentazione prodotta dalla soc. Novartis;
alla mancanza del cd. “ foglietto illustrativo ”;
all'omesso esame delle proprie memorie;
al contenuto della relazione del verificatore, a suo dire del tutto generico e carente sul punto controverso, insistendo sulla difformità dell'offerta della soc. Novartis, con effetto di comminatoria dell’ esclusione dalla gara.

Replica infine al ricorso incidentale della controinteressata, ribadendo la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, con il subentro nella esecuzione della fornitura, nonché la domanda risarcitoria.

3. La Novartis Vaccines &
Diagnostics s.r.l. si è costituita in giudizio resistendo ai motivi di impugnativa ed ha rinnovato i motivi del ricorso incidentale di primo grado.

4. Con memoria depositata il 16 gennaio 2013, l'Azienda ospedaliera San Gerardo si è costituita replicando ai motivi dell'appello principale a sostegno della sentenza impugnata e dell'operato dell'Amministrazione.

Sottolinea l'inesistenza di obblighi normativi ex art.66 c.p.a. per disporre la verifica in contraddittorio, in quanto volta all'accertamento di una caratteristica del prodotto in risposta a quesito posto dal giudice di primo grado;
la puntualità e la completezza anche istruttoria della verifica che si è avvalsa dei documenti ritenuti necessari e di vari apporti specialistici interni ed esterni;
la adeguatezza della motivazione della relazione del verificatore e poi della valutazione tecnica operata dalla Stazione appellante, per cui il prodotto della Novartis era da intendersi “ pronto all'uso ”.

Ribadisce la legittimità della previsione dell'art.14 del capitolato e della gara indetta con il criterio del prezzo più basso, e in effetti l'offerta della Novartis è risultata la più bassa e conveniente ed è stata ritenuta conforme al capitolato;
la Roche inoltre non ha dato prova dei danni pretesi e del nesso di casualità con il comportamento dell'Azienda.

5. La Novartis, con memorie depositate il 16 e il 21 gennaio 2013, ha replicato puntualmente alle censure dell'appellante ribadendo il possesso della caratteristica dei propri reagenti come “ pronti all'uso ”, la legittimità della procedura e dell'istruttoria svolta dall'Azienda e dal T.A.R. e richiamando pronunce giurisprudenziali a suo favore.

Deduce l'inammissibilità dei documenti depositati il 16 gennaio 2013 dalla Roche e in particolare del parere del prof. P B, docente di Biochimica Clinica e Biologia Molecolare Clinica dell'Università di Milano – Bicocca, in quanto prodotti in violazione dell'art.104 c.p.a..

Contrasta l'istanza di subentro nel contratto stipulato il 30 agosto 2011, con il collaudo delle apparecchiature in data 30 novembre 2012, che ha dovuto tenere conto dei tempi di adeguamento dei vari appalti necessario per l'inizio delle forniture;
l'appello per di più è stato notificato il 27 novembre 2011, ultimo giorno utile. Sottolinea quindi i danni conseguenti all'arresto del servizio.

6. L R, con memorie depositate il 16 e il 21 gennaio 2013, insiste nel subentro nel contratto, in quanto ancora all'inizio di esecuzione e di durata di 4 anni;
chiede in subordine il risarcimento dei danni pari al 10% dell'importo dell'offerta presentata anche per la perdita di chance, nonché all'1-5% per danno “ curricolare ”.

Richiama il parere reso dal prof. P B, secondo cui i reagenti della Novartis non sono “ pronti all'uso ”, e che avrebbe svolto gli accertamenti di persona e tramite documenti, visite e approfondimenti non rinvenibili nella relazione della verifica disposta dal T.A.R. e asseritamente inattendibile, per cui si rinnova la richiesta di C.T.U..

Si eccepisce l'inammissibilità dell'appello incidentale della Novartis, in quanto, ove accolto, provocherebbe esclusivamente l'annullamento della gara e la sua rinnovazione, ed anzi, la Novartis avrebbe dovuto essere esclusa data la puntuale prescrizione del capitolato e la difformità dell'offerta della stessa.

7. La causa, all'udienza pubblica del 1° febbraio 2013, presenti i legali delle parti, è stata trattenuta in decisione.

8. In via preliminare va respinto il motivo con il quale si lamenta la mancata osservanza delle garanzie partecipative in sede di effettuazione della verificazione disposta dal T.A.R.

Invero l’istituto della verificazione - nella disciplina ora dettata dall’art. 66 cod. proc. amm. – comporta l’intervento in funzione consultiva del giudice di un organismo qualificato, per la soluzioni di questioni che implichino l’apporto di competenze tecniche o il riscontro di circostanze in fatto, che si pongono come essenziali ai fini della definizione della controversia.

Poiché l’apporto collaborativo avviene in funzione pari ordinata nella fase di cognizione della causa, la disciplina di legge non prevede, diversamente da quanto argomentato dalla società ricorrente, un momento di contraddittorio nel corso della fase istruttoria, che si attesta in prosieguo sugli sviluppi della verificazione.

8.1. Spetta inoltre al giudice del merito la selezione del mezzo istruttorio ritenuto più opportuno ai fini del decidere e, pertanto, si configurano inammissibili le doglianze volte a privilegiare la consulenza tecnica d’ufficio in luogo della disposta verificazione.

9. Nel merito l'appello della soc. Roche si configura infondato, e le conclusioni cui è pervenuto il primo giudice meritano conferma.

9.1. Il contenzioso invero si incentra sostanzialmente sulla verifica della portata dell'art. 14 del capitolato e sulla conformità o meno dell'offerta della soc. Novartis alla norma di capitolato e, cioè, se i reagenti del prodotto della società predetta possano qualificarsi “ pronti all'uso ” come da prescrizione di gara.

Come prima accennato i giudici di prime cure, proprio a tali fini, hanno disposto una verificazione che si è conclusa con una relazione del Direttore Sanitario dell'Ospedale Maggiore Policlinico di Milano.

Come posto in rilievo dal T.A.R., il verificatore ha svolto il compito assegnato a mezzo di sopralluoghi, visite, pareri, riscontri, documenti ed esperienze specifiche di altre Aziende ospedaliere e di altri Istituti del settore.

Non hanno pregio le lamentate carenze istruttorie e le censure di genericità dedotte dalla soc. Roche, posto che la relazione si conclude, proprio sulla base di un’ istruttoria che si configura congrua ed adeguata.

Le conclusioni di carattere tecnico - nei limiti del sindacato esterno del giudice amministrativo - si sottraggono alle censure di illogicità e di non corretto apprezzamento dei presupposti.

La qualificazione di pronto all’uso , che si rinviene nel capitolato di gara, consente di recepire una nozione non assolutamente tecnicistica e restrittiva della qualità del prodotto - con abbassamento della soglia di idoneità ed effetto restrittivo della platea dei soggetti abilitati a formulare l’offerta - ma si collega a prassi applicative ed a regole di esperienza che non fanno recedere detta qualità in presenza di limitate ed agevoli operazioni preparatorie, che non vengono ad incidere sull’essenza dei reagenti utilizzati e su una metodologia di pronta alimentazione degli strumenti di analisi.

La documentata offerta della Novartis corrispondeva sul punto (reagenti “pronti all'uso”) alla previsione dell'art.14 del capitolato ed è stata così ammessa dall'Azienda San Gerardo alla gara, non ponendosi quindi problema di esclusione o meno della stessa, in mancanza di una clausola tassativa in tal senso.

Sono, quindi, da disattendere le ulteriori conseguenti pretese della Roche, anche in relazione a contrari arresti della giurisprudenza cui ha fatto richiamo il T.A.R.

9.2. Per le considerazioni che precedono l’appello principale va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza impugnata;
ciò determina l’improcedibilità per difetto di interesse dell’appello incidentale della soc. Novartis.

La particolarità del contenzioso consente di disporre la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.