Pubblicato il 29/08/2022

N. 07518/2022REG.PROV.COLL.

N. 00362/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 362 del 2020, proposto dalla sigg.re
F A, D A, F B, R B, S B, C B, A B, S C, E C, U A C, A C, Stefania D’Angelo, C E, E F, C F, A F, V G, G G, G L, M M, G M, E M, C N, A O, F P, M P, S P, S P, K R S, E S, D S, E S, C O T, V T, M A T ed E V, rappresentate e difese dall’avv. Marika Dotto e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Valentina Piraino, in Roma, via Taranto, n. 21;

contro

Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca (ora: Ministero dell’Istruzione), in persona del Ministro pro tempore , ex lege rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato presso gli Uffici della stessa, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Roma, Sezione Terza Bis , n. 9886/2019 del 24 luglio 2019, resa tra le parti, con cui è stato respinto il ricorso R.G. n. 33/2019.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca (ora: Ministero dell’Istruzione);

Vista l’istanza delle appellanti di passaggio della causa in decisione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 giugno 2022 il Cons. P D B e dato atto che nessuno è comparso per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Le odierne appellanti, come elencate in epigrafe, espongono di essere diplomate magistrali ante 2001/2002 assunte nei ruoli della P.A. con decorrenza 2016/2017 dalle graduatorie ad esaurimento ( GAE ) in forza di provvedimenti cautelari favorevoli.

1.1. Con il ricorso di primo grado hanno impugnato innanzi al T.A.R. Lazio – Roma, unitamente ad altri ricorrenti, il bando del concorso straordinario di cui al decreto del Direttore Generale (d.d.g.) per il personale scolastico pubblicato nella G.U. del 9 novembre 2018, nella parte in cui reca la scelta della P.A. di indire un nuovo concorso, anziché prevedere la conferma dei docenti, e nella parte in cui non riserva ai ricorrenti un’aliquota dei posti, né prevede a loro favore un titolo di preferenza per essere già dipendenti del Ministero e per avere superato positivamente il periodo di formazione e prova, ma definisce quali titoli valutabili quelli previsti dall’allegato C) al d.m. 17 ottobre 2018, che non prevede il suddetto titolo di preferenza. Hanno altresì impugnato il predetto d.m. 17 ottobre 2018, pubblicato nella G.U. del 26 ottobre 2018, l’allegato C) a tale decreto ministeriale e la “ FAQ ” n. 13 del Ministero dell’Istruzione, nella parte in cui obbliga i ricorrenti ad inserire una data di scadenza del contratto, pur essendo gli stessi titolari di un contratto a tempo indeterminato, dunque privo di un termine di cessazione finale.

1.1.1. I ricorrenti hanno chiesto, inoltre, la declaratoria del diritto a vedersi riconosciuta la conferma dei ruoli per cui hanno già stipulato un contratto di lavoro, ovvero una quota di riserva quale personale interno del Ministero, nonché, in subordine, un titolo di preferenza e/o in ogni caso un punteggio specifico per essere docenti di ruolo e aver superato positivamente l’anno di formazione e prova. Da ultimo, hanno chiesto la condanna della P.A. all’adozione dei provvedimenti volti allo scorrimento e conferma dei ruoli dei docenti a tempo indeterminato già valutati idonei ovvero, in via alternativa o subordinata, l’ammissione al concorso con una specifica quota di riserva e/o di preferenza, oltre al riconoscimento di un punteggio aggiuntivo.

1.2. Con sentenza n. 9886/2019 del 24 luglio 2019 il T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III- bis , ha respinto il ricorso, evidenziando che:

a) il concorso straordinario per cui è causa ha come presupposto l’abilitazione all’insegnamento, cioè un requisito di cui i ricorrenti, alla luce delle decisioni dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio n. 11 del 2017 e n. 4 del 2019, sono privi;

b) la scelta dei criteri con cui procedere all’assunzione e della quantità dei posti da mettere a concorso è stata effettuata a monte dal Legislatore (art. 4 del d.l. n. 87/2018, conv. con l. n. 96/2018), riservando la partecipazione ai docenti abilitati che abbiano svolto negli anni scolastici dal 2010/11 al 2017/18 presso le istituzioni scolastiche statali almeno due annualità di servizio specifico;

c) la P.A. non ha alcun potere discrezionale in ordine alla scelta delle categorie ammesse al concorso straordinario, che è stata fatta a monte dalla legge, la quale prevale sulle altre fonti di pari rango in forza dei criteri di specialità e cronologico.

1.3. Il T.A.R. ha altresì escluso la sussistenza dei presupposti per sollevare la questione di legittimità costituzionale, in quanto il concorso bandito è, per espressa previsione di legge, straordinario, sicché i ricorrenti hanno comunque la possibilità di accedere ai posti di pubblico impiego tramite i concorsi ordinari che saranno banditi ai sensi dello stesso art. 4 del d.l. n. 87/2018. Nel caso de quo – nota la sentenza – la deroga alla regola del concorso, con la previsione di un concorso straordinario riservato a taluni destinatari, si mostra legittima, perché il Legislatore ha disegnato un piano di reclutamento straordinario, riservato a una peculiare categoria di destinatari, in parallelo al canale di reclutamento ordinario, al fine di superare il precariato esistente e porre rimedio a situazioni peculiari (i diplomati magistrali ante 2001/2002).

1.3.1. Secondo il T.A.R., l’inserimento tra i requisiti di partecipazione dell’esperienza professionale acquisita con le annualità di servizio specifico svolte (almeno due), quale elemento ulteriore rispetto all’abilitazione, non lede il principio di ragionevolezza, anche in ragione del carattere semplificato e più agevole dello svolgimento delle prove concorsuali.

2. Avverso l’ora vista sentenza sono insorte le appellanti, impugnandola con il gravame in epigrafe e chiedendone la riforma.

2.1. A supporto del gravame, le docenti hanno dedotto i seguenti motivi:

I) omesso esame ed errore nel giudicare in ordine all’eccesso di potere nelle sue figure sintomatiche del difetto di motivazione, travisamento dei fatti, contraddittorietà, illogicità e difetto di istruttoria, violazione dei principi di proporzionalità, ragionevolezza, disparità di trattamento (artt. 3 e 97 Cost.), violazione dei principi di uguaglianza, buon andamento e imparzialità della P.A., nonché del principio del pubblico concorso, violazione della l. n. 241/1990;

II) omesso esame ed errore nel giudicare in ordine ai vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sulla mancata previsione della riserva di una percentuale dei posti disponibili ai docenti già dipendenti del Ministero, come previsto dall’art. 3, comma 2, del d.P.R. n. 487/1994, violazione dell’art. 52 del d.lgs. n. 165/2001;

III) omesso esame ed errore nel giudicare in ordine alla violazione dell’art. 3, comma 2, del d.P.R. n. 487/1994 per la mancata indicazione dei titoli di precedenza e preferenza;

IV) omesso esame ed errore nel giudicare in ordine alla violazione della l. n. 107/2015 con riguardo alla validità ed alla definitività del periodo di formazione e prova, violazione del principio di non discriminazione e del legittimo affidamento;

V) illegittimità costituzionale, anche derivata, degli atti impugnati per incostituzionalità dell’art. 4 del d.l. n. 87/2018 (conv. con l. n. 96/2018), per violazione degli artt. 2, 3, 4, 35, 51 e 97 Cost., nonché eccesso di potere per sviamento, illegittimità ed irragionevolezza, violazione della par condicio ed ingiustizia manifesta.

2.2. In sintesi le appellanti, dopo avere premesso di essere in possesso di titoli pienamente validi ed efficaci per ricoprire i posti attualmente loro assegnati, quali i regolari contratti di lavoro e il diploma magistrale ante 2001/2002, censurano il bando, perché sono stati messi a concorso anche i posti da esse ricoperti (costringendole a partecipare al concorso), senza neppure riconoscere loro una quota di riserva come personale interno, né un titolo di preferenza o punteggio superiore per il servizio svolto, con il rischio di non riuscire più a rioccupare il posto per il quale sono state assunte.

2.2.1. L’Amministrazione scolastica – lamentano le appellanti – non avrebbe spiegato le ragioni per cui ha indetto il nuovo concorso, ignorando il dictum dell’A.P. n. 14/2011, e non avrebbe tenuto conto del fatto che i contratti di lavoro delle ricorrenti non sono stati trasformati in contratti a termine, né del fatto che le stesse hanno superato il periodo di formazione e prova e che, perciò, il nuovo concorso andrebbe a discapito delle professionalità esistenti all’interno dell’Amministrazione stessa. Invocano l’assimilazione della fattispecie che le riguarda a quella dei vincitori di un precedente concorso non assunti per carenza di posti, sostenendo l’estensione a sé dei principi stabiliti per questi ultimi (per come enunciati dalla già citata A.P. n. 14/2011) e, in specie, del principio del carattere eccezionale della scelta di indire un nuovo concorso.

2.2.2. Ancora, lamentano che nel bando mancherebbe la previsione della percentuale di posti riservati al personale interno ex art. 3 del d.P.R. n. 487/1994, a detta riserva non ostando la circostanza che i loro contratti siano sottoposti a condizione risolutiva (per l’eventuale esito negativo del giudizio nel quale hanno ottenuto, in via cautelare, l’inserimento nelle GAE e di lì il ruolo): infatti, la condizione risolutiva non incide sulla validità del contratto di lavoro;
da questo punto di vista, sarebbe altresì illegittimo che la P.A. abbia considerato i posti di lavoro da loro occupati come vacanti e disponibili. Essendo esse personale interno, avrebbero avuto diritto alla riserva in base anche alla normativa sulle progressioni interne all’interno della stessa area.

2.2.3. Contestano, inoltre, l’omessa indicazione, quale titolo di preferenza, del lodevole servizio da esse svolto e la lesione del principio dell’affidamento.

2.2.4. Da ultimo, le appellanti ripropongono la questione di illegittimità costituzionale dell’art. 4 del d.l. n. 87/2018 già sollevata in primo grado e disattesa dal T.A.R., lamentando l’illegittimità di un concorso che faccia partecipare in modo indistinto personale di ruolo e docenti precari, senza alcuna differenziazione, per la penalizzazione dei docenti di ruolo, che non potranno rioccupare il posto per il quale erano stati assunti. Ne deducono la contrarietà della norma all’art. 4 Cost., al principio di uguaglianza e ragionevolezza ex art. 3 Cost. e ai principi di buon andamento e imparzialità ex art. 97 Cost..

2.3. Si è costituita in giudizio l’Amministrazione scolastica con atto formale, resistendo all’appello di controparte.

2.4. Le appellanti hanno depositato istanza di passaggio della causa in decisione sulla base degli scritti difensivi.

2.5. All’udienza pubblica del 7 giugno 2022, dato atto che nessuno è comparso per le parti, il Collegio ha trattenuto la causa in decisione.

3. I motivi di appello, che possono essere trattati congiuntamente alla luce delle loro connessioni sul piano logico-giuridico, sono privi di fondamento.

3.1. Come delineato dal T.A.R., il concorso oggetto di impugnazione è straordinario ed è retto da una normativa eccezionale e derogatoria. Infatti, il concorso è stato bandito in attuazione della disciplina dettata dall’art. 4 del d.l. n. 87/2018 (“ Disposizioni in materia di contenzioso concernente il personale docente e per la copertura di posti vacanti e disponibili nella scuola dell’infanzia e nella scuola primaria ”), che, per quanto di interesse, così recita:

“(…....)

1- ter . Ai sensi dell’articolo 399 del testo unico di cui al decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297, il 50 per cento dei posti di docente vacanti e disponibili, sia comuni, ivi compresi quelli di potenziamento, che di sostegno, nella scuola dell’infanzia e in quella primaria è coperto annualmente, sino al loro esaurimento, attingendo alle graduatorie di cui all’articolo 1, comma 605, lettera c), della legge 27 dicembre 2006, n. 296. (……).

1- quater . Il restante 50 per cento dei posti di docente vacanti e disponibili, sia comuni, ivi compresi quelli di potenziamento, che di sostegno, la cui messa a concorso sia autorizzata ai sensi dell’articolo 39, comma 3- bis , della legge 27 dicembre 1997, n. 449, nella scuola dell’infanzia e in quella primaria è coperto annualmente mediante lo scorrimento delle graduatorie di merito delle seguenti procedure concorsuali, attribuendo priorità a quella di cui alla lettera a):

a) (…….);

b) concorso straordinario, bandito in ciascuna regione, al quale, al netto dei posti di cui alla lettera a), è destinato il 50 per cento dei posti di cui all’alinea sino a integrale scorrimento di ciascuna graduatoria regionale;
ciascuna graduatoria regionale è soppressa al suo esaurimento;

c) concorsi ordinari per titoli ed esami, banditi, con cadenza biennale, ai sensi dell’articolo 400 del testo unico di cui al decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297, e dell’articolo 1, commi 109, lettera b), e 110, della legge 13 luglio 2015, n. 107 (….).

1- quinquies . Il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca è autorizzato a bandire il concorso straordinario di cui al comma 1- quater , lettera b), in deroga alle ordinarie procedure autorizzatorie, che rimangono ferme per le successive immissioni in ruolo, in ciascuna regione e distintamente per la scuola dell’infanzia e per quella primaria, per la copertura dei posti sia comuni, ivi compresi quelli di potenziamento, che di sostegno. Il concorso è riservato ai docenti in possesso, alla data prevista dal bando per la presentazione della domanda, di uno dei seguenti titoli:

a) titolo di abilitazione all’insegnamento conseguito presso i corsi di laurea in scienze della formazione primaria o analogo titolo conseguito all’estero e riconosciuto in Italia ai sensi della normativa vigente, purché i docenti in possesso dei predetti titoli abbiano svolto, nel corso degli ultimi otto anni scolastici, almeno due annualità di servizio specifico, anche non continuative, su posto comune o di sostegno, presso le istituzioni scolastiche statali, valutabili come tali ai sensi dell’articolo 11, comma 14, della legge 3 maggio 1999, n. 124;

b) diploma magistrale con valore di abilitazione o analogo titolo conseguito all’estero e riconosciuto in Italia ai sensi della normativa vigente, conseguiti, comunque, entro l’anno scolastico 2001/2002, purché i docenti in possesso dei predetti titoli abbiano svolto, nel corso degli ultimi otto anni scolastici, almeno due annualità di servizio specifico, anche non continuative, su posto comune o di sostegno, presso le istituzioni scolastiche statali, valutabili come tali ai sensi dell’articolo 11, comma 14, della legge 3 maggio 1999, n. 124.

1- sexies . Alla procedura concorsuale relativa ai posti di sostegno possono partecipare esclusivamente i docenti in possesso di uno dei titoli di cui alle lettere a) e b) del comma 1- quinquies , nonché dello specifico titolo di specializzazione sul sostegno conseguito ai sensi della normativa vigente o di analogo titolo di specializzazione conseguito all’estero e riconosciuto in Italia ai sensi della normativa vigente.

(……..)”.

3.2. Tanto premesso, la sentenza appellata ha ben evidenziato le ragioni per le quali tale disciplina eccezionale non è irragionevole, né illegittima, avendo il Legislatore introdotto un meccanismo che affianca ai concorsi ordinari, comunque previsti con cadenza biennale, un concorso straordinario e riservato al fine di superare il precariato esistente e per rimediare ad alcune situazioni peculiari, quali quella dei diplomati magistrali ante 2001/2002.

3.2.1. Il Collegio condivide le riflessioni del primo giudice, il quale ha osservato come la previsione, nel concorso straordinario, di un requisito di partecipazione collegato all’esperienza professionale acquisita e al servizio svolto (con riguardo al settore di riferimento e al sostegno), da un lato inserisce un criterio di merito connesso all’attività espletata, dall’altro delimita il campo di applicazione della procedura straordinaria, in coerenza con la ratio della norma di eliminare il cd. precariato storico. Il T.A.R. sottolinea giustamente come la professionalità acquisita costituisca un fattore ulteriore rispetto all’abilitazione professionale, la cui previsione quale requisito integrativo per partecipare al concorso non lede il canone di ragionevolezza: al contrario, venendo inserito in un concorso straordinario, che si articola in una procedura semplificata e più agevole di svolgimento delle prove concorsuali (con la previsione solo di una prova orale e della successiva valutazione dei titoli), il requisito dell’esperienza biennale assume il ruolo di parametro importante, sulla base del quale valutare merito e capacità dei concorrenti.

3.3. Per quanto concerne la riserva dei posti da destinare al personale interno, alle considerazioni del T.A.R. si può aggiungere che il Legislatore ha individuato quale criterio di valutazione del merito – come già detto – l’esperienza biennale svolta dai docenti: parametro, questo, che è tanto ragionevole quanto quello invocato dalle appellanti (l’essere state immesse in ruolo e l’aver stipulato un regolare contratto di lavoro), considerando altresì che la situazione delle appellanti non può equipararsi in toto a quella del personale interno;
la loro immissione in ruolo, infatti, soggiace alla condizione risolutiva dell’esito del contenzioso che le riguarda e, dunque, il rapporto di lavoro dalle stesse instaurato è privo di stabilità. Anche per questo verso è utile richiamare la sentenza appellata, lì dove osserva che dagli esiti dei contenziosi giudiziali che hanno interessato i ricorrenti, in quanto rivolti a evitare la cristallizzazione di una situazione di fatto non conforme al diritto, può discendere la conseguenza dell’estinzione del rapporto di lavoro.

3.3.1. In ogni caso, la natura eccezionale e derogatoria della procedura concorsuale di cui si discute rende inutile il richiamo effettuato nell’appello alla normativa in tema di riserva dei posti a favore del personale interno dell’Amministrazione.

3.4. Ancora, quanto osservato sul significato della condizione risolutiva legata all’esito dei giudizi pendenti, quale elemento che denota la carenza di stabilità del rapporto di lavoro instaurato dalla P.A. con le docenti: a) dà conto dell’infondatezza dei dubbi di costituzionalità formulati nel ricorso, e reiterati in appello, in ordine al meccanismo concorsuale previsto dal suindicato art. 4; b) delimita la tipologia di affidamento che le docenti stesse possono legittimamente nutrire con riguardo al rapporto in essere con l’Amministrazione scolastica.

4. Palesemente incongruo è, poi, il richiamo all’insegnamento dell’Adunanza Plenaria n. 14/2011 in tema di opzione tra scorrimento della graduatoria e indizione del nuovo concorso e di obbligo della P.A. di motivare la preferenza per tale seconda opzione. Infatti, nel caso di specie è stato il Legislatore a monte, e non certo l’Amministrazione, a scegliere la via concorsuale e, dunque, non si comprende quali motivazioni l’Amministrazione avrebbe dovuto indicare se non la pura e semplice esecuzione di un obbligo di legge.

4.1. Neppure è conferente il richiamo alla normativa in materia di progressioni di carriera, trattandosi di istituto che ha finalità del tutto diverse rispetto alla ratio perseguita dall’art. 4 del d.l. n. 87 cit. con la previsione del concorso straordinario, come ben delineata dal T.A.R. e sopra ricordata al par. 3.2: la diversità di ratio impedisce, pertanto, di applicare in via di interpretazione estensiva o analogica al concorso straordinario ora citato la disciplina sulle progressioni di carriera (cfr., ex multis , Cass. Civ., Sez. lav., 26 aprile 2018, n. 10134;
id., Sez. VI, 4 maggio 2011, n. 9805;
C.d.S., Sez. IV, 14 maggio 2019, n. 3124;
id., Sez. III, 26 aprile 2017, n. 1923;
Sez. V, 19 marzo 1991, n. 300;
C.G.A.R.S., Sez. Giurisd., 15 giugno 2007, n. 438).

4.2. Da ultimo, la sentenza appellata ha adeguatamente confutato la doglianza di violazione dell’art. 5 del d.P.R. n. 487/1994, il cui comma 4, al n. 17, elenca tra i titoli di preferenza a parità di merito il lodevole servizio prestato a qualunque titolo per non meno di un anno nell’Amministrazione che ha indetto il concorso, mentre il successivo comma 5 elenca, alla lett. b) , il lodevole servizio quale titolo di preferenza a parità di merito e di titoli. Ciò, in quanto il bando di concorso all’art. 4 comma 6, lett. h) richiama espressamente l’art. 5, commi 4 e 5, del d.P.R. n. 487/1994, cosicché – osserva in ultima analisi la sentenza gravata – il bando è conforme alla normativa, potendo i ricorrenti in possesso del lodevole servizio far valere detto titolo nella procedura concorsuale in discorso, mentre le eventuali contestazioni individuali non potranno che emergere sul punto in fase attuativa delle disposizioni del bando.

5. In conclusione, l’appello è nel suo complesso infondato e deve, perciò, essere respinto, meritando la sentenza impugnata di essere confermata.

6. Sussistono, comunque, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio di appello, viste la novità e la particolarità della questione trattata.