Pubblicato il 25/01/2024

N. 00813/2024REG.PROV.COLL.

N. 04975/2023 REG.RIC.

N. 05021/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4975 del 2023, proposto da Teknoservice S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A G O, R G O, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ecologia Oggi S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati F A C, B G M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 5021 del 2023, proposto da Comune di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Aristide Police, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Aristide Police in Roma, viale Liegi, 32;

contro

Ecologia Oggi S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati F A C, B G M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Teknoservice S.r.l., non costituito in giudizio;

per la riforma, quanto a entrambi i ricorsi (n. 4975 e n. 5021 del 2023):

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria (sezione Prima) n. 407/2023.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ecologia Oggi S.p.A. e di Ecologia Oggi S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2023 il Cons. L F e uditi per le parti gli avvocati viste le conclusioni delle parti come da verbale viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comune di Reggio Calabria ha indetto una gara a procedura ristretta, ai sensi dell'art. 61 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per l'affidamento in appalto del “Servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani e delle connesse prestazioni accessorie di igiene urbana nella Città di Reggio Calabria per la durata massima di 48 mesi, con opzione di proroga per ulteriore 12 mesi”, per un valore complessivo della commessa di euro 118.000.000,00.

1.1. L’Amministrazione comunale ha aggiudicato l’appalto in un unico lotto, con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ex art. 95, comma 3, lett. a), del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

1.2. Con determinazione n. 1656 del 31 maggio 2021 è stato approvato il verbale del 26 maggio 2021, recante l'elenco degli operatori economici che, superata la fase di prequalifica, sono stati ammessi alla successiva procedura ristretta.

Con determinazione n. 1930 del 18 giugno 2021 è stato poi approvato il progetto del servizio costituito da una serie di elaborati (relazione tecnica illustrativa, norme di gara, capitolato speciale d'appalto, quadro economico dell'intervento, documento unico di valutazione dei rischi da interferenza, disciplinare tecnico prestazionale, schema di contratto) e, in data 26 giugno 2021 è stata trasmessa la lettera di invito alle ditte ammesse con i relativi allegati.

1.3. Entro il termine stabilito hanno presentato le loro offerte solamente due società, Teknoservice s.r.l. e Ecologia Oggi s.p.a.

1.4. In esito alla valutazione delle offerte presentate, con determinazione n. 2602 del 20 agosto 2021, l’appalto è stato aggiudicato alla Teknoservice.

In particolare, la commissione di gara ha attribuito a quest’ultima società punti 59,480 per l’offerta tecnica e punti 13,584 per l’offerta economica, per un totale di punti 73,064. Alla seconda classificata sono stati invece attribuiti punti 46,218 per l’offerta tecnica e punti 20,000 per l’offerta economica, per un totale di punti 66,218.

1.5. Con nota prot. 0151491.U del 21 agosto 2021, la stazione appaltante ha provveduto a comunicare l’aggiudicazione alle due ditte partecipanti, ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. a), del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

1.6. Verificato che l’aggiudicataria possedesse i requisiti di ordine generale di cui all’art. 80 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, con successiva determinazione n. 2753 del 10 settembre 2021, il Comune di Reggio Calabria ha provveduto a dichiarare efficace l’aggiudicazione.

1.7. Con ricorso notificato in data 22 settembre 2021, Ecologia Oggi S.p.A. impugnava dinanzi al T.a.r di Reggio Calabria l’aggiudicazione.

1.8. Il T.a.r di Reggio Calabria, con sentenza 29 dicembre 2021, n. 962, accoglieva il ricorso della Ecologia Oggi e respingeva il ricorso incidentale presentato dalla Teknoservice.

1.9. Avverso la sentenza del T.a.r n. 962/2021 il Comune e Teknoservice presentavano appello dinanzi al Consiglio di Stato, che, riunite le impugnazioni, con la sentenza n. 9204/2022 respingeva gli appelli e confermava la sentenza del T.a.r con diversa motivazione, in particolare ordinando di “ procedere ad una rinnovata e motivata valutazione specifica e puntuale dell’offerta della Tecknoservice in punto di equivalenza funzionale (e di effettiva idoneità al conseguimento dei prefissati obiettivi di raccolta differenziata) delle modalità di raccolta ivi proposte rispetto alle indicazioni operative recate dalla lex specialis, secondo quanto indicato supra, sub § 13 e ss .”.

1.10. Il Consiglio di Stato ha, con maggiore dettaglio, così argomentato il rigetto dell’appello: “ 13.2. In proposito, va innanzitutto ricordato che il servizio oggetto di gara avrebbe dovuto essere effettuato sulla base di una ripartizione della città di Reggio Calabria in tre zone A), B) e C), per ciascuna delle quali erano previste differenti modalità di effettuazione del servizio. Per la zona A), corrispondente al centro città, era prevista esclusivamente la raccolta porta a porta intensiva per tutte le frazioni differenziate; per la zona B) era stato ipotizzato un sistema misto, con il porta a porta per la frazione umida ed indifferenziata, e la raccolta stradale per le frazioni secche (plastica, carta ecc.); per la zona C) era stata prevista, invece, una raccolta solo stradale, con l’utilizzo di cassonetti ingegnerizzati o, in aree ad alta densità abitativa e su indicazione dell’amministrazione, anche di cassoni scarrabili.

13.3. L’art. 10 del disciplinare tecnico prestazionale prevedeva, a prescindere dalla zona, per ognuna delle frazioni differenziate il numero minimo di interventi di raccolta e precisamente tre a settimana per la frazione organica, uno a settimana per la carta, il cartone e la frazione multimateriale, uno ogni 14 giorni per il vetro (anche l’art. 2.3 dello stesso disciplinare prevedeva la frequenza minima di raccolta della frazione organica in tre giorni a settimana in ogni zona).

13.4. L’offerta della Teknoservice ha invece previsto per le utenze domestiche della zona C) della città la frequenza di raccolta “pari a due interventi/settimana”.

13.5. Quanto alla frazione differenziata di carta, cartone, frazione multimateriale e vetro in zona A), l’aggiudicataria ha previsto invece, in sostituzione della raccolta porta a porta (punto 2.3. del disciplinare), un servizio misto “tramite lo svuotamento di sacchi e/o mastelli e/o carrellati e/o cassonetti ingegnerizzati”.

13.6. In questo quadro, seppure si potesse ritenere in astratto l’offerta così come articolata equivalente e migliorativa rispetto a quella prescritta dalla legge di gara, non può allo stesso tempo non tenersi conto di quanto osservato dal T in ordine alla circostanza che comunque l’Amministrazione aveva indicato le modalità di effettuazione del servizio vincolandosi alle stesse.

13.7. Cosicché, un eventuale giudizio di equivalenza non avrebbe potuto prescindere da un compiuto ed espresso esame dei profili tecnici intrinseci al contenuto progettuale anche con riferimento all’obiettivo primario della massimizzazione della raccolta differenziata cui i requisiti minimi erano finalizzati (il raggiungimento del 65% di raccolta differenziata).

13.8. In sostanza, più che un’ipotesi di aliud pro alio, come affermato dal T, l’offerta della Teknoservice sugli specifici punti avrebbe dovuto essere specificamente valutata in ordine all’equivalenza, ai sensi dell’art. 68 del codice degli appalti, nel rispetto della par condicio con l’altra ditta partecipante e tenendo conto della possibile inserzione delle varianti (punto 11.2.10 del disciplinare tecnico).

13.9. Come affermato dal T, con osservazione del tutto condivisibile: “anche a voler solo per mera ipotesi ritenere invocabile l’art. 68, comma 7 - la previsione nella legge di gara dei ridetti requisiti minimi, che l’offerta dei concorrenti avrebbe dovuto, comunque, rispettare, avrebbe richiesto, ove l’intendimento della Commissione di gara fosse stato in effetti quello di considerare applicabile anche a questi la regola dell’equivalenza, uno sforzo argomentativo maggiore di quello sostanziatosi nella semplice attribuzione del punteggio numerico”.

13.10. Tale evenienza, cioè l’attribuzione di un mero punteggio numerico per le singole voci previste, emerge con chiarezza dalla lettura dei verbali della commissione giudicatrice relativi alla presentazione delle offerte (sub allegati 7 e 8 della documentazione depositata in primo grado da Ecologia Oggi il 1° ottobre 2021).

13.11. Né le articolate argomentazioni delle