Pubblicato il 25/01/2024

N. 00813/2024REG.PROV.COLL.

N. 04975/2023 REG.RIC.

N. 05021/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4975 del 2023, proposto da Teknoservice S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A G O, R G O, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ecologia Oggi S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati F A C, B G M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 5021 del 2023, proposto da Comune di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Aristide Police, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Aristide Police in Roma, viale Liegi, 32;

contro

Ecologia Oggi S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati F A C, B G M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Teknoservice S.r.l., non costituito in giudizio;

per la riforma, quanto a entrambi i ricorsi (n. 4975 e n. 5021 del 2023):

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria (sezione Prima) n. 407/2023.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ecologia Oggi S.p.A. e di Ecologia Oggi S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2023 il Cons. L F e uditi per le parti gli avvocati viste le conclusioni delle parti come da verbale viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comune di Reggio Calabria ha indetto una gara a procedura ristretta, ai sensi dell'art. 61 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per l'affidamento in appalto del “Servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani e delle connesse prestazioni accessorie di igiene urbana nella Città di Reggio Calabria per la durata massima di 48 mesi, con opzione di proroga per ulteriore 12 mesi”, per un valore complessivo della commessa di euro 118.000.000,00.

1.1. L’Amministrazione comunale ha aggiudicato l’appalto in un unico lotto, con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ex art. 95, comma 3, lett. a), del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

1.2. Con determinazione n. 1656 del 31 maggio 2021 è stato approvato il verbale del 26 maggio 2021, recante l'elenco degli operatori economici che, superata la fase di prequalifica, sono stati ammessi alla successiva procedura ristretta.

Con determinazione n. 1930 del 18 giugno 2021 è stato poi approvato il progetto del servizio costituito da una serie di elaborati (relazione tecnica illustrativa, norme di gara, capitolato speciale d'appalto, quadro economico dell'intervento, documento unico di valutazione dei rischi da interferenza, disciplinare tecnico prestazionale, schema di contratto) e, in data 26 giugno 2021 è stata trasmessa la lettera di invito alle ditte ammesse con i relativi allegati.

1.3. Entro il termine stabilito hanno presentato le loro offerte solamente due società, Teknoservice s.r.l. e Ecologia Oggi s.p.a.

1.4. In esito alla valutazione delle offerte presentate, con determinazione n. 2602 del 20 agosto 2021, l’appalto è stato aggiudicato alla Teknoservice.

In particolare, la commissione di gara ha attribuito a quest’ultima società punti 59,480 per l’offerta tecnica e punti 13,584 per l’offerta economica, per un totale di punti 73,064. Alla seconda classificata sono stati invece attribuiti punti 46,218 per l’offerta tecnica e punti 20,000 per l’offerta economica, per un totale di punti 66,218.

1.5. Con nota prot. 0151491.U del 21 agosto 2021, la stazione appaltante ha provveduto a comunicare l’aggiudicazione alle due ditte partecipanti, ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. a), del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

1.6. Verificato che l’aggiudicataria possedesse i requisiti di ordine generale di cui all’art. 80 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, con successiva determinazione n. 2753 del 10 settembre 2021, il Comune di Reggio Calabria ha provveduto a dichiarare efficace l’aggiudicazione.

1.7. Con ricorso notificato in data 22 settembre 2021, Ecologia Oggi S.p.A. impugnava dinanzi al T.a.r di Reggio Calabria l’aggiudicazione.

1.8. Il T.a.r di Reggio Calabria, con sentenza 29 dicembre 2021, n. 962, accoglieva il ricorso della Ecologia Oggi e respingeva il ricorso incidentale presentato dalla Teknoservice.

1.9. Avverso la sentenza del T.a.r n. 962/2021 il Comune e Teknoservice presentavano appello dinanzi al Consiglio di Stato, che, riunite le impugnazioni, con la sentenza n. 9204/2022 respingeva gli appelli e confermava la sentenza del T.a.r con diversa motivazione, in particolare ordinando di “ procedere ad una rinnovata e motivata valutazione specifica e puntuale dell’offerta della Tecknoservice in punto di equivalenza funzionale (e di effettiva idoneità al conseguimento dei prefissati obiettivi di raccolta differenziata) delle modalità di raccolta ivi proposte rispetto alle indicazioni operative recate dalla lex specialis, secondo quanto indicato supra, sub § 13 e ss .”.

1.10. Il Consiglio di Stato ha, con maggiore dettaglio, così argomentato il rigetto dell’appello: “ 13.2. In proposito, va innanzitutto ricordato che il servizio oggetto di gara avrebbe dovuto essere effettuato sulla base di una ripartizione della città di Reggio Calabria in tre zone A), B) e C), per ciascuna delle quali erano previste differenti modalità di effettuazione del servizio. Per la zona A), corrispondente al centro città, era prevista esclusivamente la raccolta porta a porta intensiva per tutte le frazioni differenziate;
per la zona B) era stato ipotizzato un sistema misto, con il porta a porta per la frazione umida ed indifferenziata, e la raccolta stradale per le frazioni secche (plastica, carta ecc.);
per la zona C) era stata prevista, invece, una raccolta solo stradale, con l’utilizzo di cassonetti ingegnerizzati o, in aree ad alta densità abitativa e su indicazione dell’amministrazione, anche di cassoni scarrabili.

13.3. L’art. 10 del disciplinare tecnico prestazionale prevedeva, a prescindere dalla zona, per ognuna delle frazioni differenziate il numero minimo di interventi di raccolta e precisamente tre a settimana per la frazione organica, uno a settimana per la carta, il cartone e la frazione multimateriale, uno ogni 14 giorni per il vetro (anche l’art.

2.3 dello stesso disciplinare prevedeva la frequenza minima di raccolta della frazione organica in tre giorni a settimana in ogni zona).

13.4. L’offerta della Teknoservice ha invece previsto per le utenze domestiche della zona C) della città la frequenza di raccolta “pari a due interventi/settimana”.

13.5. Quanto alla frazione differenziata di carta, cartone, frazione multimateriale e vetro in zona A), l’aggiudicataria ha previsto invece, in sostituzione della raccolta porta a porta (punto 2.3. del disciplinare), un servizio misto “tramite lo svuotamento di sacchi e/o mastelli e/o carrellati e/o cassonetti ingegnerizzati”.

13.6. In questo quadro, seppure si potesse ritenere in astratto l’offerta così come articolata equivalente e migliorativa rispetto a quella prescritta dalla legge di gara, non può allo stesso tempo non tenersi conto di quanto osservato dal T in ordine alla circostanza che comunque l’Amministrazione aveva indicato le modalità di effettuazione del servizio vincolandosi alle stesse.

13.7. Cosicché, un eventuale giudizio di equivalenza non avrebbe potuto prescindere da un compiuto ed espresso esame dei profili tecnici intrinseci al contenuto progettuale anche con riferimento all’obiettivo primario della massimizzazione della raccolta differenziata cui i requisiti minimi erano finalizzati (il raggiungimento del 65% di raccolta differenziata).

13.8. In sostanza, più che un’ipotesi di aliud pro alio, come affermato dal T, l’offerta della Teknoservice sugli specifici punti avrebbe dovuto essere specificamente valutata in ordine all’equivalenza, ai sensi dell’art. 68 del codice degli appalti, nel rispetto della par condicio con l’altra ditta partecipante e tenendo conto della possibile inserzione delle varianti (punto 11.2.10 del disciplinare tecnico).

13.9. Come affermato dal T, con osservazione del tutto condivisibile: “anche a voler solo per mera ipotesi ritenere invocabile l’art. 68, comma 7 - la previsione nella legge di gara dei ridetti requisiti minimi, che l’offerta dei concorrenti avrebbe dovuto, comunque, rispettare, avrebbe richiesto, ove l’intendimento della Commissione di gara fosse stato in effetti quello di considerare applicabile anche a questi la regola dell’equivalenza, uno sforzo argomentativo maggiore di quello sostanziatosi nella semplice attribuzione del punteggio numerico”.

13.10. Tale evenienza, cioè l’attribuzione di un mero punteggio numerico per le singole voci previste, emerge con chiarezza dalla lettura dei verbali della commissione giudicatrice relativi alla presentazione delle offerte (sub allegati 7 e 8 della documentazione depositata in primo grado da Ecologia Oggi il 1° ottobre 2021).

13.11. Né le articolate argomentazioni delle parti appellanti formulate in giudizio in ordine alla affermata equivalenza possono tener luogo (anche per la loro natura successiva) del giudizio motivato che avrebbe dovuto esprimere sul punto la stessa commissione.

13.12. D’altra parte, il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei servizi offerti in gara risulta legato non a formalistici riscontri, ma a criteri di conformità sostanziale delle soluzioni tecniche offerte. Deve, in altri termini, registrarsi una conformità di tipo funzionale rispetto alle specifiche tecniche indicate dal bando. Di qui il ricorso ad un criterio di sostanziale ottemperanza, da parte delle attività ritenute equivalenti, rispetto alle ridette specifiche;
specifiche che, in questo modo, vengono in pratica comunque soddisfatte, stante che sul piano procedimentale il meccanismo di cui all’art. 68, comma 7, del codice degli appalti, pur non onerando i concorrenti di un’apposita formale dichiarazione circa l'equivalenza funzionale, presuppone comunque la valutazione di conformità effettuata dalla stazione appaltante, che dia conto delle ragioni in virtù delle quali l’offerta viene considerata funzionalmente equivalente a quella identificata con le specifiche tecniche del capitolato, mentre la carenza motivazionale non può essere colmata ex post in giudizio attraverso le deduzioni contenute negli atti difensivi e relativi allegati delle parti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 9 febbraio 2021, n. 1225 )” .

2. In ottemperanza alla sentenza n. 9204/2022, il comune disponeva la rinnovazione dell’attività istruttoria da parte della commissione di gara.

2.1. In data 28 e 30 novembre 2022, a seguito della convocazione da parte del RUP, la commissione di gara procedeva alla “ rinnovata e motivata valutazione specifica e puntuale dell’offerta della Tecknoservice in punto di equivalenza funzionale (...) coerentemente alla sentenza del Consiglio di Stato 27 ottobre 2022, sez. IV, n. 9204” e rilevava “l’equivalenza” in relazione alle questioni relative alla “raccolta della frazione organica in Zona C” e alla “frazione secca in Zona A )”.

2.2. Con determina del 31 dicembre 2022 n. 5862, il comune confermava l’aggiudicazione alla Tecknoservice.

3. Avverso i predetti atti, Ecologia Oggi proponeva ricorso al Ta.r. di Reggio Calabria per l’annullamento, previa sospensione, della nuova aggiudicazione alla società Teknoservice.

I medesimi atti venivano impugnati da Ecologia Oggi anche con ricorso per motivi aggiunti nel giudizio di ottemperanza nelle more instaurato dinanzi al Consiglio di Stato per “violazione ed elusione” del giudicato formatosi sulla sentenza del Consiglio di Stato n. 9204/2022.

Il Consiglio di Stato respingeva il ricorso in ottemperanza con la sentenza n. 3784/2023.

4. Con sentenza del 4 maggio 2023, n. 407, il T.a.r Reggio Calabria annullava l’aggiudicazione e dichiarava Ecologia Oggi aggiudicataria della gara in questione in base al principio del cd. one shot temperato.

5. Teknoservice ha proposto appello – n. 4975, il primo di quelli qui in esame – avverso la medesima sentenza n. 407/2023 del T.a.r Reggio Calabria, articolando cinque motivi di censura, così sintetizzabili:

1) violazione degli artt. 2 e 111 Cost.;
violazione art. 6 Cedu;
violazione dell’art. 1175 c.c.;
violazione del principio del venire contra factum proprium ;

2) inammissibilità del gravame di prime cure, per irritualità dell’impugnativa;

3) violazione dell’art. 68 del d.lgs. 50/2016 ed errata esegesi della lex specialis sulla variazione delle modalità di raccolta dell’organico in zona C;

4) error in iudicando con riferimento alla valutazione dell’offerta di Teknoservice relativa alla frazione differenziata di carta, cartone, frazione multimateriale e vetro in zona A;

5) error in iudicando in relazione al principio del cd. one shot temperato.

6. Il Comune ha proposto appello – n. 5021 del 2023, il secondo di quelli qui in esame – avverso la sentenza n. 407/2023 del Ta.r. di Reggio Calabria, articolando tre motivi di censura, così sintetizzabili:

1) Error in iudicando : erroneità della motivazione per violazione e falsa applicazione dell’art. 68 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, stante la possibilità prevista dalla lex specialis di variare gli standard operativi purché nel rispetto del risultato della raccolta differenziata;

2) Error in iudicando : erroneità della motivazione per violazione e falsa applicazione dell’art. 68 del d.lgs 18 aprile 2016, n. 50, stante l’insussistenza dei profili di manifesta illogicità nel giudizio di equivalenza della Commissione;

3) in subordine, error in iudicando : erroneità della motivazione nella parte in cui ritiene possibile la declaratoria di aggiudicazione.

7. Ecologia Oggi S.p.A si è costituita nel processo, chiedendo di respingere l’appello e riproponendo ex art. 101, comma 2, del c.p.a., le seguenti censure dichiarate assorbite dal T.a.r:

1) eccesso di potere per sviamento di potere – violazione e falsa applicazione dell’art. 95, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, – violazione e falsa applicazione dell’art. 68, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, – violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara – violazione del principio della par condicio – travisamento dei fatti – travisamento dei contenuti delle sentenze;

2) erronea e/o inadeguata ricostruzione degli obiettivi perseguiti dalla SA con la Procedura;

3) manifesta illogicità, incongruità, inadeguatezza del giudizio di equivalenza espresso dalla commissione giudicatrice e dal RUP in ordine alle supposte varianti migliorative del servizio in zona C introdotte da Teknoservice.

8. Entrambe le cause sono state chiamate all’udienza del 12 ottobre2023.

9. In vista dell’udienza, le parti hanno con memorie e repliche meglio argomentato le rispettive linee difensive.

10. All’udienza del 12 ottobre 2023 le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente il Collegio, ai sensi dell’art. 96, comma 1, c.p.a., dispone la riunione dei ricorsi indicati in epigrafe (n. 4975 e n. 5021 del 2023), trattandosi di appelli formulati avverso la medesima sentenza.

2. Con il primo mezzo di gravame (descritto al punto 5, numero 1), della parte in fatto), Teknoservice censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha rigettato/non ha esaminato l’eccezione formulata in primo grado con la quale era stata dedotta la violazione del c.d. divieto di venire contra factum proprium .

2.1. Secondo la società appellante, Ecologia Oggi avrebbe contestato la conformità dell’offerta tecnica di Teknoservice agli standard previsti dalla lex specialis , pur avendo essa stessa presentato un’offerta non rispettosa dei predetti standard.

2.2. Il motivo è inammissibile.

In senso contrario il Collegio rileva che, secondo un costante indirizzo interpretativo, ove le parti resistenti al ricorso non intendano limitare la propria difesa alla contestazione delle avversarie censure, ma intendano anche far valere motivi autonomi rispetto a quelli proposti nel ricorso principale, devono avanzare un apposito ricorso incidentale. È stato a tal riguardo precisato che nell’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione di una gara d’appalto, qualora la parte aggiudicataria intenda far dichiarare il difetto di interesse della ricorrente a parteciparvi, perché priva dei requisiti prescritti nel bando o nella lettera di invito, non è sufficiente la proposizione di un’unica eccezione, ma occorre un rituale ricorso incidentale con cui si impugni il provvedimento di ammissione della ricorrente alla gara, atteso che proprio la proposizione del ricorso principale rende attuale l’interesse dell’aggiudicataria ad impugnare in via incidentale l’atto di ammissione della gara dell’impresa che mira a realizzare i lavori (cfr., ex pluribus , Cons. di Stato 11.6.1999, n. 460)

Nel caso di specie, Teknoservice contesta l’ammissione alla gara di Ecologia Oggi sul rilievo per cui quest’ultima avrebbe presentato un’offerta inammissibile, ragion per cui sarebbe priva di un interesse a ricorrere.

Tale contestazione, tuttavia, non poteva essere sollevata con una mera eccezione, ma avrebbe dovuto essere veicolata con ricorso incidentale c.d. escludente in ossequio ai principi sopra indicati.

Ne discende che Teknoservice, mirando ad introdurre, per la prima volta in sede di appello, argomenti che avrebbero dovuto formare oggetto di ricorso incidentale nell’ambito dei precedenti giudizi svoltisi avanti al Ta.r. e al Consiglio di Stato, viola in tal modo il divieto dei nova in appello. Costituisce, infatti, jus receptum che “ Nell'ambito di un giudizio amministrativo d'appello la parte processuale non può introdurre nuove domande processuali, caratterizzate da un nuovo o mutato petitum oppure da una nuova o mutata causa petendi che determinino una nuova o mutata richiesta giudiziale ovvero nuovi o mutati fatti costitutivi della pretesa azionata .” (Cons. Stato, sez. VI, 29 gennaio 2020, n. 714).

3. Con un secondo mezzo di gravame (descritto al punto 5, numero 2), della parte in fatto) Teknoservice assume che il ricorso di Ecologia Oggi avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile dal T.a.r in quanto la stessa non avrebbe contestato taluni aspetti del giudizio equivalenza effettuato dalla commissione giudicatrice. Ciò sul presupposto per cui il giudizio di equivalenza andrebbe qualificato come “atto plurimotivato”.

In particolare, la parte appellante sostiene che Ecologia Oggi non avrebbe contestato le valutazioni della commissione giudicatrice riguardanti:

- la maggiore capillarità del servizio e il minore inquinamento da parte dei mezzi di raccolta circolanti, indotti dal posizionamento di un maggior numero di cassonetti;

- l’equivalenza fra le “varianti” introdotte da Teknoservice in zona C (isola ecologica e servizio a chiamata) rispetto all’obiettivo del 65% di raccolta differenziata.

3.1. Il motivo non è fondato.

Non è fondato, in particolare, l’assunto in base al quale Ecologia oggi non avrebbe censurato nel ricorso di primo grado i predetti aspetti del giudizio di equivalenza.

Dall’analisi dei motivi di ricorso formulati da Ecologia Oggi in primo grado emerge, contrariamente a quanto sostenuto dalla parte appellante, che sono stati censurati tutti i passaggi logico-motivazionali del giudizio di equivalenza.

Quanto ai temi della maggiore capillarità del servizio e del minore inquinamento da parte dei mezzi di raccolta circolanti, indotti dal posizionamento di un maggior numero di cassonetti, alle pagine 28 ss. del ricorso di primo grado, si evidenzia che quella svolta dalla Commissione giudicatrice è una “ valutazione del tutto parziale e, sotto l’aspetto tecnico, assolutamente risibile, considerato infatti che, in special modo per la frazione organica, la frequenza di raccolta rappresenta un elemento centrale e critico per l’intera “catena” di gestione dei rifiuti, dalla loro produzione fino al conferimento presso gli impianti di recupero finali ”.

In relazione al tema dell’equivalenza fra le “varianti” introdotte da Teknoservice in zona C (isola ecologica e servizio a chiamata) rispetto all’obiettivo del 65% di raccolta differenziata è, inoltre, dedicata una approfondita analisi critica a p. 32 del ricorso di primo grado.

Il ricorso di primo grado, pertanto, contrariamente a quanto sostenuto dalla parte appellante, conteneva nel suo complesso ragioni di doglianza sufficientemente precise e specifiche su tutti i profili esaminati nel giudizio di equivalenza.

4. Con un terzo mezzo di gravame (descritto al punto 5, numero 3), della parte in fatto), Teknoservice lamenta l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha rilevato la manifesta illogicità del giudizio di equivalenza condotto dalla commissione giudicatrice con riferimento alla zona C.

4.1. Ad avviso di Teknoservice, il T.a.r. avrebbe violato il giudicato formatosi sulla sentenza n. 9204 del 2022 del Consiglio di Stato nella parte in cui, in contrasto altresì con l’art. 1 e con il par.