N. 02954/2011REG.PROV.COLL.

N. 07715/2005 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7715 del 2005, proposto da:
Conad della Stazione di Babini Sergio &
C. S.n.c., in persona del suo legale rappresentante pro tempore , e C R, quale titolare della Ditta Cr Foto Ottica, entrambi rappresentati e difesi dall’Avv. R G, con domicilio eletto in Roma presso lo studio dell’Avv. Maria Campolunghi, corso Vittorio Emanuele II, 287;

contro

Comune di Osimo (An), in persona del Sindaco pro tempore , costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. A G, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Salaria, 95;
Regione Marche, Provincia di Ancona, Multigest S.r.l., Cofi S.r.l.;
Nuovi Progetti S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore , costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Alessandra Ranci, dall’Avv. Giovanni Ranci e dall’Avv. Elio Vitale, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, viale Mazzini 6;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per le Marche n. 976 dd. 5 agosto 2004, resa tra le parti e concernente adozione di variante al Piano regolatore generale per costruzione di grande struttura di vendita.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto il ricorso incidentale proposto dal Comune di Osimo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2011 il Cons. F R e uditi per le parti gli avvocati Gaetani, Galvani e Ranci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. Con ricorso proposto innanzi al T.A.R. per le Marche sub R.G.19 del 2003 la CONAD della Stazione di Babini Sergio &
C., il Sig. Renzo Cantori quale titolare della ditta C.R. Foto Ottica e il Codacons regionale delle Marche hanno chiesto l’annullamento dei seguenti atti:

a) la determina 31 ottobre 2002 n.1558 con il quale il Dirigente dello Sportello unico delle attività produttive del Comune di Osimo ha concluso la procedura attivata dalla società Nuovi Progetti s.r.l. finalizzata alla realizzazione di una grande struttura di vendita;

b) l’autorizzazione 4 novembre 2002 n.2142 rilasciata dal Dirigente del Dipartimento del territorio del Comune di Osimo alla società Nuovi Progetti s.r.l.;

c) la Variante parziale al Piano regolatore generale del Comune di Osimo nel punto in cui concerne la nuova stesura dell’art.38.3D3 delle N.T.A.- “Piano di recupero delle attività produttive in aree diffuse” , approvata dalla Giunta Provinciale di Ancona con deliberazione 9 aprile 2002 n.75.

Va opportunamente precisato che in data 10 agosto 2002 Nuovi Progetti ha presentato un’istanza allo sportello unico del Comune di Osimo per ottenere il rilascio dell’autorizzazione alla realizzazione di un “Parco commerciale”, per la commercializzazione di prodotti non alimentari su una superficie complessiva di mq.18.911, di cui mq.13.010 affettivamente destinati alla vendita.

Il Responsabile del procedimento unico ha indetto una prima Conferenza di servizi per la data del 7 ottobre 2002, nel corso della quale il rappresentante della Regione Marche ha evidenziato che dalla lettera di convocazione non risultava in modo chiaro che la conferenza aveva a suo oggetto la richiesta d’esame di un progetto di una “grande struttura di vendita” , assoggettata alla disciplina dell’allora vigente L.R. 4 ottobre 1999 n. 26 ed, in particolare, dell’art.13).

All’unanimità dei presenti è stata pertanto deliberata la convocazione di una nuova conferenza di servizi esplicitamente a’ sensi della L.R. n.26 del 1999 e, nel contempo, l’inoltro di una copia della pratica alla Regione ed alla Provincia.

Nella successiva seduta del 28 ottobre 2002 i rappresentanti della Provincia, della Regione e del Comune hanno espresso il loro voto favorevole ed a maggioranza (contraria la Provincia) è stato quindi approvato il rilascio dell’autorizzazione, subordinatamente al decorso del termine finale del 31 ottobre 2002 entro il quale la Regione si è riservata di confermare o meno il parere espresso.

Con determina 31 ottobre 2002 n.1558 il Dirigente del Dipartimento del territorio del Comune di Osimo, responsabile del procedimento, ha dichiarato concluso il procedimento di cui alle conferenze di servizi del 7 ottobre 2002 e del 28 ottobre 2002, ha disposto il rilascio della licenza commerciale di cui all’art.13 della L.R. n.26 del 1999 e ha rinviato ad un successivo provvedimento il rilascio dell’atto abilitativo alla realizzazione dell’opera, una volta acquisito anche il parere dell’A.NA.S. S.p.a.

In data 4 novembre 2002 il medesimo Dirigente ha rilasciato al legale rappresentante di Nuovi Progetti l’autorizzazione n. 2142 con una prescrizione (“eventuali interventi migliorativi del pro-getto esaminato in ordine alla viabilità se richiesti dalla Provincia” )..

I ricorrenti in primo grado hanno innanzitutto dedotto le seguenti censure:

1) Violazione dell’art.25 del D.L.vo 31 marzo 1998 n.112 e degli artt.2, 3, 4 e 5 del D.P.R. 20 ottobre 1998 n.447.

Secondo la prospettazione dei ricorrenti la domanda 10 agosto 2002 della Nuovi Progetti avrebbe dovuto essere respinta per contrarietà alla specifica normativa di piano e perché trattandosi di “grande superficie di vendita” superiore a mq.2500 (art.4, comma 1, lett. f, del D.L.vo 114 del 1998) il progetto avrebbe dovuto seguire il procedimento di cui all’art.13 della L.R. 4 ottobre 1999 n. 26.

2) Violazione dell’art.5 del D.P.R. 20 ottobre 1998 n.447.

Sempre secondo i ricorrenti l’elaborato progettuale di Nuovi Progetti S.r.l. contrasterebbe con la vigente strumentazione urbanistica, e ciò avrebbe dovuto comportare una richiesta di variante in sede di Conferenza di servizi, da sottoporre a ratifica del Consiglio Comunale entro 60 giorni, nel mentre il procedimento si è concluso con la determina dirigenziale dd. 31 ottobre 2002.

3) Violazione degli artt. 6 e 9 del D.L.vo 31 marzo 1998, n.114 per non aver il Comune predisposto nella specie i criteri contemplati dall’art.7 della L.R. n.26 del 1999, in modo tale che la Conferenza di servizi non sarebbe stata in condizione di valutare il progetto sulla base dei criteri di programmazione imposti dall’art.6 del D.L.vo 114 del 1998 (c.d. legge “Bersani” ).

4) Violazione della convenzione urbanistica n.10.727/87, concernente la edificazione della discoteca Odissea.

Ad avviso delle parti ricorrenti, al fine di rendere compatibile il progetto impugnato necessitava un nuovo piano unitario della zona industriale ed una variante al piano preesistente di lottizzazione, in modo da recuperare lo standard di spazi pubblici asserviti a favore del Comune.

5) Illegittimità della modifica apportata d’ufficio all’art.38.3 delle N.T.A. del “Piano di recupero delle attività produttive in aree diffuse”.

Secondo i ricorrenti la disposizione modificatrice vanificherebbe i criteri di programmazione commerciale voluti dall’art.6 del D.L.vo 114 del 1998, ed in sede di esame delle osservazioni, illegittimamente il Comune di Osimo avrebbe destinato le aree industriali-artigianali alla realizzazione di fabbricati per mostre e vendite di prodotti, nonché per centri direzionali e assimilabili.

Con motivi aggiunti i ricorrenti hanno pure chiesto l’annullamento dell’atto di autorizzazione unico 21 dicembre 2002 n. 28929, medio tempore emanato dal Dirigente del Dipartimento del territorio e responsabile dello sportello unico per le attività produttive, con il quale Nuovi Progetti è stata autorizzata, nel rispetto delle prescrizioni indicate dal Comando dei Vigili del Fuoco e dall’Azienda U.S.L. n.7, “alla realizzazione di un parco commerciale” , con contestuale determinazione dei termini di inizio e di fine lavori, dell’ammontare degli oneri di urbanizzazione primaria, della cessione a titolo gratuito al Comune delle aree pubbliche, degli accessi, dei parcheggi e delle aree a verde.

I ricorrenti a tale riguardo hanno dedotto:

1) Violazione delle misure di salvaguardia previste dall’art.38 della L.R. 5 agosto 1992 n. 34 in relazione agli artt.

2.3.4 e 4.2.6 del Pianto territoriale di coordinamento (PTC) adottato dalla Provincia di Ancona;
violazione degli artt.8 e 13 della L.R. n.26 del 1999.

Ad avviso dei ricorrenti avrebbe dovuto trovare applicazione, nella specie, la misura di salvaguardia prevista dal PTC adottato dalla Provincia di Ancona e si sarebbe dovuto procedere con il metodo dell’intesa con gli altri Comuni.

2) Violazione dell’art.12 della L. 24 novembre 2000 n.340.

I ricorrenti evidenziano in tal senso che lo Sportello unico ha dichiarato conclusa la procedura senza aver preventivamente accertato la compatibilità urbanistica dell’intervento e senza tener conto che era intervenuta la L. 340 del 2000, che all’art.12 ha modificato la disciplina sulla conferenza dei servizi.

1.2. Inoltre, nel presupposto che soltanto con l’emanazione dell’atto d’autorizzazione unico 21 dicembre 2002 si sarebbe concluso il procedimento e resa attuale la lesione, i medesimi ricorrenti hanno proposto, sempre innanzi al T.A.R. per le Marche, mediante ulteriore ricorso sub R.G. 280 del 2003, le seguenti censure:

1) Violazione degli artt.37, 38, 47 e 48 delle N.T.A. del P.R.G., nonché dell’art.13 e di ogni altra N.T.A. del P.R.G. del Comune di Osimo, concernente la predisposizione di strumenti urbanistici attuativi.

Secondo i ricorrenti l’area interessata dagli atti impugnati è compresa in una convenzione di lottizzazione divenuta inefficace;
il Comune avrebbe dovuto pertanto regolarizzare la pregressa situazione e non apportare con una variante una modifica sostanziale all’area già destinata ad “attrezzature d’interesse comune” in zona D3 - “zona industriale artigianale di espansione a disegno unitario” , assoggettata a strumento attutivo;
inoltre, forza dell’atto autorizzativo unico anzidetto il parco commerciale illegittimamente utilizzerebbe spazi pubblici.

2) Violazione dell’art.5 del D.P.R. 7 dicembre 2000 n.440 e dell’art. 28 delle N.T.A. del P.R.G.

Ad avviso dei ricorrenti il provvedimento autorizzativo unico, avendo portata sostanziale di concessione edilizia, non poteva essere rilasciato senza l’adozione di un piano attuativo deliberato dal Consiglio comunale.

3) Eccesso di potere per illogicità manifesta e violazione dell’art.7 della L.R. 26 del 1999.

Secondo i ricorrenti sarebbe stata omessa la valutazione sulle conseguenze per il traffico nella zona derivanti dall’apertura della struttura commercial.

4) Violazione dell’art.13 del regolamento edilizio tipo della Regione Marche, nonché dell’art.37 e della disciplina prevista dalle N.T.A. del P.R.G. di Osimo per la “zona ad attrezzature d’interesse comune” e per quella “industriale artigianale di espansione a disegno unitario”, nonché delle N.T.A. del Piano paesistico ambientale regionale (PPAR), concernenti la tutela delle “zone V” .

Secondo i ricorrenti il progetto consentirebbe di realizzare un parcheggio pubblico sulla copertura dei due piani previsti, ledendo in tal modo l’integrità del paesaggio, in particolare in quanto il progetto medesimo ricade in zona V con conseguente violazione dell’art. 13 del regolamento edilizio tipo, secondo il quale la superficie territoriale identifica l’area complessiva, interessata all’intervento e comprensiva delle aree destinate ad urbanizzazione primaria e secondaria.

1.3. In entrambi i procedimenti in primo grado ha esplicato intervento ad adiuvandum la Confi s.r.l., nel mentre si è costituita la Provincia di Ancona, parimenti concludendo per il loro avendo espresso un parere negativo in seno alla Conferenza di servizi.

1.4. Si sono parimenti costituiti in entrambi i procedimenti in primo grado il Comune di Osimo e Nuovi Progetti, eccependo in via preliminare e sotto più profili l’irricevibilità e l’inammissibilità di entrambi i ricorsi e dei motivi aggiunti di ricorso e concludendo comunque per la loro reiezione nel merito.

1.5. Con sentenza n. 976 dd. 5 agosto 2004 il T.A.R. adito, previa riunione dei due ricorsi, ha dichiarati inammissibile il ricorso proposto sub R.G. 19 del 1993 per mancata notificazione dell’atto introduttivo del relativo giudizio alla Conferenza di servizi, e ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto sub R.G. 280 del 2003 in quanto i ricorrenti avrebbero con ciò “riproposto un’inammissibile impugnazione dei provvedimenti già oggetto del ricorso n.19 del 2003 (determina 1558 del 2002, autorizzazione n.2142 del 2002, variante parziale al P.R.G. di Osimo), una tardiva impugnazione dei verbali della Conferenza dei servizi e della delibera 11 maggio 1987 n. 514 concernente l’approvazione definitiva della lottizzazione Tartar e Co. s.r.l. e conseguente concessione edilizia” (cfr. pag. 19 e ss. sentenza impugnata).

Il giudice di primo grado ha – altresì – concluso nel senso che “anche l’impugnazione del provvedimento autorizzativo unico 21 dicembre 2002 (prot. n.28929) è inammissibile” , in quanto “l’atto è sostanzialmente confermativo, per riprodurne il contenuto, della determina 31 ottobre 2002 n.1558” ed “il rilascio della concessione commerciale di un grande struttura di vendita ha quale suo necessario presupposto la verifica della compati-bilità urbanistica del nuovo insediamento” (cfr. ibidem , pag. 20).

2.1. Ciò posto, il CONAD della Stazione di Babini Sergio &
C. e il Cantori hanno proposto appello avverso tale sentenza.

2.2. I ricorrenti hanno innanzitutto dedotto l’errata dichiarazione di inammissibilità del ricorso proposto in primo grado sub R.G. 19 del 2003 per mancata impugnativa della delibera emessa dalla Conferenza di servizi e per mancata notificazione dell’atto introduttivo del relativo giudizio alla Conferenza medesima quale organo straordinario.

Ad avviso dei ricorrenti la sentenza impugnata avrebbe con ciò travisato i principi legali e giurisprudenziali che qualificano la Conferenza dei servizi convocata dallo Sportello unico delle attività produttive (cfr. artt. 4 e 5 del D.P.R. 20 ottobre 1998 n. 447) quale modulo endoprocedimentale deputato all’istruttoria del progetto e alla raccolta dei pareri e il cui verbale, così come recepito dallo Sportello medesimo, abilita quest’ultimo all’emanazione del “provvedimento finale conclusivo” necessario al richiedente per intraprendere la propria attività.

Secondo la prospettazione dei ricorrenti, pertanto, la Conferenza di servizi non si configurerebbe nella specie quale organo straordinario di amministrazione attiva, ma quale organo consultivo endoprocedimentale: soluzione, questa, affermata a loro dire anche dall’art. 13, comma 3, della L.R. 26 del 1999 e confermata pure dall’art. 11, commi 9 e 10, della L. 24 novembre 2000 n. 340 laddove riconduce la delibera della Conferenza di servizi a mero parere emesso a supporto del provvedimento finale.

I ricorrenti reputano – altresì – errata la dichiarazione di inammissibilità del ricorso proposto in primo grado sub R.G. 280 del 2003 in quanto consumato nel medesimo ricorso proposto sub R.G. 19 del 2003.

I medesimi ricorrenti, in conseguenza della ritenuta ammissibilità dei due ricorsi presentati in primo grado, reiterano pertanto nella presente sede di giudizio anche le censure già proposte innanzi al T.A.R.

3. Si è costituito in giudizio il Comune di Osimo, replicando puntualmente ai motivi di ricorso avversari e concludendo per la loro reiezione.

Il medesimo Comune ha – altresì – proposto ricorso incidentale avverso la sentenza impugnata limitatamente alla parte con la quale è stata respinta la propria eccezione di inammissibilità dei ricorsi per difetto di idonea posizione legittimante alla loro proposizione.

4. Si è pure costituita in giudizio Nuovi Progetti, replicando anch’essa ai motivi di ricorso avversari e concludendo per la loro reiezione.

5. Alla pubblica udienza dell’8 febbraio 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

6.1. Tutto ciò premesso, la sentenza resa in primo grado va integralmente confermata.

6.2. Come ha rettamente evidenziato il T.A.R. adito, la disciplina per l’impianto e la gestione delle medie e grandi strutture di vendita è stata radicalmente innovata dagli artt. 4, 6, 8 e 9 del D.L.vo 114 del 1998.

A’ sensi di quanto ivi disposto, l’apertura, il trasferimento di sede e l’ampliamento della superficie di una grande struttura di vendita necessitano di un’autorizzazione rilasciata dal Comune in cui è ubicato il centro commerciale (cfr. art.9, comma1, D.L.vo cit.), previa indizione di una Conferenza dei servizi, le cui deliberazioni, assunte anche a maggioranza entro il termine di sessanta giorni, se favorevoli sono comunque subordinate al nulla osta della Regione (art.9, comma 3, D.L.vo cit.).

Qualora l’Amministrazione Regionale ricusi il nulla-osta, l’autorizzazione comunale non può essere rilasciata.

Va anche evidenziato che a’ sensi dell’art-. 9, comma 3, del D.L.vo 114 del 1998 è demandata ai rappresentanti della Regione, della Provincia e del Comune la decisione in base alla conformità dell’insediamento ai criteri di programmazione di cui all’art.6 o “in relazione alla sussistenza delle seguenti condizioni: a) rispetto delle disposizioni in materia urbanistica commerciale previ-ste in atti regionali, provinciali o comunali;
b) verifica di ogni altra condizione richiesta dal D.L.vo 114 del 1998 e dal presente capo”.

Con la L.R. 4 ottobre 1999 n.26 – vigente all’epoca dei fatti di causa - la Regione Marche ha fissato i criteri cui debbono attenersi i Comuni (cfr. ivi , artt.2, 3, 5, 6, 7, 8, 12 e13) fino a quando gli stessi “non abbiano adeguato i propri strumenti di pro-grammazione urbanistica agli standards minimi previsti dalla legge regionale. Sulla base delle indicazioni regionali i Comuni devono al-tresì stabilire le norme procedurali ed i criteri per il rilascio di autorizzazioni alle medie e grandi strutture di vendita”.

In particolare, va evidenziato che l’art.13 della L.R. 4 ottobre 1999 n.26, nel disciplinare la procedura da seguire per il rilascio delle autorizzazioni, non si discosta, quanto al suo contenuto, dalla disciplina di fonte statuale se non per l’accentuazione – come si vedrà appresso - del carattere decisorio della deliberazione adottata in sede di Conferenza dei servizi.

Torna ora opportuno descrivere gli aspetti che differenziano l’istituto della conferenza di cui all’art.13 della L.R. n.26 del 1999 dall’istituto di carattere generale disciplinato dall’art.11 della L. 24 novembre 2000 n.340, recante la disciplina che ha a sua volta sostituito l’art.14-ter della L. 7 agosto 1990 n.241 così come introdotto nel suo testo originario dall’art.17, comma 5, della L. 15 maggio 1997 n. 127.

Nel “sistema” della L. 241 del 1990 e successive modifiche la Conferenza dei servizi è finalizzata all’esame contestuale degli interessi generali coinvolti ed all’assunzione concordata di determinazioni sostitutive, a tutti gli effetti, di: concerti, intese, assensi, pareri, nulla osta, richiesti dal procedimento pluristrutturale specificatamente conformato dalla legge senza che sia data pos-sibilità di derogare agli atti amministrativi generali o agli strumenti urbanistici (cfr. in tal senso, ad es., Cons.Stato, Sez.IV, 7 luglio 2000 n.3830).

In tale contesto la Conferenza di servizi non comporta modificazione o sottrazione dell’ordine delle competenze, né modificazione della natura o tipo d’espressione volitiva o di scienza che le amministrazioni sono tenute ad esprimere secondo la disciplina di più “procedimenti amministrativi connessi” , ovvero di un solo procedimento nel quale siano coinvolti “vari interessi pubblici” (art.14, co.1, L. n.241 del 1990): e tale affermazione è valida nell’ipotesi in cui la prevista partecipazione di più Amministrazioni si esterna esclusivamente attraverso la Conferenza dei servizi senza che sia apportata alcuna modificazione alla natura o al tipo di volontà che le Amministrazioni medesime sono tenute ad esprimere secondo la disciplina ordinaria di ogni singolo procedimento, nel mentre le singole statuizioni rese in sede di conferenza dalle Amministrazioni partecipanti trovano un loro riscontro nel procedimento ordinario, come ad esempio nell’ipotesi dell’atto di assenso dell’Amministrazione proposta alla tutela paesaggistica intervenuto all’interno della conferenza che assume l’identico contenuto dell’autorizzazione rilasciata in modo autonomo a’ sensi del D.L.vo 22 gennaio 2004 n. 42 e successive modifiche.

Ciascun rappresentante all’interno della Conferenza di servizi imputa gli effetti giuridici degli atti che compie all’Amministrazione rappresentata e competente in forza della rispettiva disciplina di settore (cfr. al riguardo, ad es., Corte Cost., 16 febbraio 1993 n.62 e 19 marzo 1996 n.79;
Cons.Stato, sez.V, 29 gennaio 2002 n.491, con espresso riferimento in tal senso all’ipotesi di sostituzione di moduli procedimentali già preesistenti.

In tale contesto, pertanto, la Conferenza di servizi non viene a configurarsi quale organo amministrativo straordinario, e la gittimazione passiva in sede giurisdizionale non compete alla Conferenza, priva – per l’appunto - di soggettività autonoma, ma alle singole amministrazioni che per il tramite del loro rappresentante abbiano adottato statuizioni di natura esoprocedimenale già rientranti nella propria sfera di competenza.

Ben diversa – per