Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2016-03-15, n. 201601034

N. 01034/2016REG.PROV.COLL.

N. 05848/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5848 del 2015, proposto dalla AN TE S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Colombo, Domenico Bezzi, Anna Maria Corna, Fabrizio Pietrosanti e Tommaso Paparo, con domicilio eletto presso Fabrizio Pietrosanti in Roma, Via di Santa Teresa, 23

contro

Comune di Rodigo, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Susanna Mazzà e Annarosa Bellotti, con domicilio eletto presso Susanna Mazza' in Roma, Via E. Manfredi 17

nei confronti di

Sev Servizio Ecologico Veneto S.r.l., Aprica S.p.a., Cimaf di TE Claudio e C. Snc

per la riforma della sentenza del T.A.R. della Lombardia – Sezione staccata di Brescia, Sezione II, n. 490/2015

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Rodigo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2016 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati Paolo Colombo, Fabrizio Pietrosanti e Susanna Mazzà;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

I fatti all’origine del presente ricorso vengono descritti nei termini che seguono nell’ambito dell’impugnata sentenza del TAR della Lombardia – Sezione staccata di Brescia.

Il Comune di Rodigo, in qualità di socio, affidava alla Siem S.p.a. (oggi AN TE S.p.a.) il servizio di igiene ambientale per il periodo dal 1° marzo 2008 al 28 febbraio 2012. Abbandonando un progetto di ulteriore collaborazione con la ricorrente avviato nel 2009 (deliberazione consiliare 23 febbraio 2009 n. 8) – che avrebbe dovuto condurre alla formazione di una Società mista tramite gara a doppio oggetto (per l’affidamento del servizio dal 1° marzo 2012 al 31 dicembre 2016) – con deliberazione consiliare n. 25 del 21 giugno 2013 e poi con deliberazione giuntale n. 61 dell’8 luglio 2013, ha deciso di optare per la modalità della gestione diretta del servizio rifiuti, ai sensi dell’articolo 14, comma 27, lettera f) del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78.

Analoga scelta organizzatoria era stata assunta nel corso del 2012, ma dopo il ricorso proposto dinanzi al T.A.R. della Lombardia dall’odierna appellante (r.g. 1063/2012), il Commissario prefettizio aveva revocato i provvedimenti assunti allo scopo, con conseguente rinuncia al ricorso.

Il servizio veniva affidato a AN TE dapprima fino al 31 dicembre 2016 (richiamando la deliberazione consiliare n. 8/2009) e poi solo in via temporanea fino al 31 agosto 2013, attraverso la deliberazione commissariale 16 aprile 2013 n. 38.

Più in dettaglio, con gli atti gravati il Comune decideva:

(a) di gestire con propri mezzi e personale – a decorrere dal 1° settembre 2013 – il servizio di raccolta porta a porta dei rifiuti differenziati, con trasporto degli stessi presso il Centro di raccolta comunale, alla luce dei risultati positivi ottenuti nel 2012 sotto il profilo del risparmio economico;

(b) di affidare a ditte specializzate, tramite gara a evidenza pubblica, il successivo conferimento dei rifiuti presso appositi impianti di smaltimento.

In esito alla suddetta gara, condotta con la procedura del cottimo fiduciario ex art. 125 comma 11 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, sono state individuate come affidatarie le imprese controinteressate (cfr. verbale della Commissione del 20/8/2013). A ciascuna impresa sono stati assegnati specifici codici di rifiuto.

Contestualmente, per integrare la dotazione di personale a disposizione degli uffici, il Comune (in tal senso la determinazione del segretario comunale n. 312 del 21 agosto 2013) ha disposto l’acquisto di vouchers per lavoro occasionale ai sensi dell’art. 1 comma 32 della legge n. 28 giugno 2012 n. 92 (la spesa complessiva è pari ad euro 14.100 mensili).

L’avvio della nuova forma di gestione del servizio è stato fissato per il giorno 1° settembre 2013 (in tal senso l’ordinanza del Sindaco n. 14 del 31 agosto 2013), nonostante la mancata iscrizione del Comune all’Albo nazionale dei gestori ambientali ai sensi dell’art. 212 comma 5 del decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152.

La ricorrente, con una serie articolata di argomenti, ha impugnato in primo grado sia gli atti che compongono l’architettura giuridica del nuovo modello di gestione del servizio rifiuti, sia gli atti esecutivi.

Con la sentenza in epigrafe il T.A.R. della Lombardia – Sezione staccata di Brescia ha respinto il ricorso ritenendolo infondato.

La sentenza in questione è stata impugnata in appello dalla AN TE s.r.l. la quale ne ha chiesto la riforma articolando plurimi motivi di doglianza, rubricati:

1) Violazione della delibera di C.C. n. 8 del 23 febbraio 2009 e degli atti relativi all’affidamento alla società AN TE s.r.l. del servizio di igiene urbana del Comune di Rodigo – Violazione del principio di affidamento;

2) Vizio di incompetenza – Violazione dell’art. 42, comma 2, lett. e) del decreto legislativo n. 267 del 2000;

3) Violazione del principio di tipicità dei modelli organizzativi relativi alla gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica e del principio generale di divieto di gestione diretta di detti servizi;

4) Violazione, sotto diverso profilo, del principio di tipicità dei modelli organizzativi relativi alla gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica – Violazione dell’articolo 125, comma 9 del decreto legislativo n. 163 del 2006;

5) Violazione dell’articolo 125, comma 9 e dell’articolo 28, comma 4 del decreto legislativo n. 163 del 2006;

6) Violazione degli articoli 182-bis e 212, comma 5 del decreto legislativo n. 152 del 2006, nonché del decreto ministeriale 8 aprile 2008 del Ministero dell’ambiente e delle tutela del territorio e del mare;

7) Violazione degli articoli 70 e 72 del decreto legislativo n. 276 del 2003 – Difetto di motivazione;

8) Violazione dei principi in materia di gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica – Eccesso di potere per falso presupposto di fatto e difetto di motivazione;

9) Violazione dell’articolo 20, comma 3 della legge regionale lombarda n. 26 del 2003 – Eccesso di potere per difetto di motivazione.

L’appellante ha inoltre riproposto gli argomenti già posti a fondamento dell’articolazione dei motivi aggiunti in primo grado.

Si è costituito in giudizio il Comune di Rodigo il quale ha concluso nel senso dell’improcedibilità ovvero, in subordine, dell’infondatezza dell’appello.

Alla pubblica udienza del 14 gennaio 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del LL il ricorso in appello proposto da una società attiva nel settore dei servizi ambientali avverso la sentenza del T.A.R. della Lombardia Sezione staccata di Brescia con cui è stato respinto (almeno, per la più gran parte) il ricorso avverso gli atti con il Comune di Rodigo (MN)

- dopo aver affidato alla soc. appellante il servizio di igiene urbana;

- ha poi optato nel senso di una sostanziale internalizzazione del servizio (ma affidando poi a società terze la relativa gestione).

2. In primo luogo il LL non può esimersi dal rilevare la rilevante violazione del principio di sinteticità posta in essere da entrambe le parti in causa.

3. In secondo luogo si osserva che può prescindersi dall’esame puntuale dell’eccezione di improcedibilità sollevata dal Comune di Rodigo con la memoria in data 20 luglio 2015 in quanto l’appello in epigrafe deve comunque essere dichiarato infondato nel merito.

4. Con il primo motivo di appello la società AN TE lamenta che i primi Giudici avrebbero erroneamente respinto il motivo di ricorso con il quale si era lamentato che gli atti e le delibere impugnati in primo grado fossero violativi della delibera consiliare n. 8 del 2009 con la quale il Comune aveva individuato nel modello gestionale della c.d. ‘società mista’ quello preferito ai fini della gestione del servizio di igiene urbana (già affidato alla SIEM s.p.a. e per essa all’odierna appellante, subentrata a tale società a seguito di un’operazione di fusione).

Secondo l’appellante i primi Giudici sarebbero incorsi in errore: i ) per aver ritenuto che l’adozione delle delibere di Giunta numm. 15 del 2012 e 61 del 2013 rappresentassero legittimo esercizio del potere di autotutela; ii ) per aver ritenuto che tali delibere traessero adeguata giustificazione dalla “consistente lievitazione dei costi del servizio” determinatasi nel (breve) periodo durante il quale l’appellante aveva in effetti gestito il servizio; iii ) per aver ritenuto che la litera e la ratio della richiamata delibera consiliare n. 8 del 2009 giustificassero il richiamato esercizio di autotutela.

4.1. Il motivo è infondato.

4.1.1. Al riguardo il LL ritiene che meritino puntuale conferma le deduzioni dei primi Giudici i quali hanno sottolineato che la delibera consiliare n. 8 del 2009 (invocata dall’appellante ad incondizionato supporto delle proprie tesi) riservava comunque in capo al Comune un potere di esercitare pregnanti poteri di controllo sulle modalità concrete della gestione (lettera G), nonché la facoltà “[di] determinare in autonomia le specifiche metodologie di espletamento del servizio relativamente al proprio territorio, predisponendo e sottoscrivendo un proprio contratto di servizio” (lettera H).

Pertanto, deve essere smentita la tesi dell’appellante, secondo cui la richiamata delibera consiliare non giustificasse l’esercizio di un sostanziale potere di rivalutazione della fattispecie, quale quello sostanzialmente riconducibile all’adozione delle delibere di Giunta impugnate in primo grado.

A tacer d’altro, si