N. 04143/2014REG.PROV.COLL.

N. 00985/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 985 del 2014, proposto a’ sensi degli artt. 31, 116 e 117 cod. proc. amm. da:
M G &
P S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avv. R F, e dall’avv. A F B, con domicilio eletto in Roma presso lo studio dell’avv. I B, via Cassia, 240;

contro

Provincia di Ascoli Piceno (AP), in persona del suo Presidente pro tempore , costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. C C, con domicilio eletto in Roma presso la Segreteria della Sezione, piazza Capo di Ferro 13;
Provincia di Fermo (Fm);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per le Marche n. 749 dd. 25 ottobre 2013, resa tra le parti e concernente la declaratoria dell’illegittimità del silenzio serbato su istanza di riconoscimento del debito fuori bilancio con riferimento a lavori di sistemazione dell’alveo del fiume Tenna.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Provincia di Ascoli Piceno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2014 il Cons. Fulvio Rocco e uditi per l’appellante M G &
P S.r.l.l’avv. R F e l’avv. A F B, e per la Provincia di Ascoli Piceno l’avv. C C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. Con ricorso proposto sub R.G. 409 del 2013 innanzi al T.A.R. per le Marche a’ sensi degli artt. 116 e 117 cod. proc. amm., la M G &
P S.r.l. al fine della declaratoria dell’illegittimità dell’inerzia asseritamente serbata dalla Provincia di Ascoli Piceno e dalla Provincia di Fermo sulla richiesta, presentata dalla medesima impresa, rivolta ad ottenere il riconoscimento, a’ sensi dell’art. 194 del D.L.vo 18 agosto 2000 n. 267, del debito correlativo alla pretesa vantata per la somma di € 303.437,54.- (trecentotremilaquattrocentotrentasette/54), oltre interessi e rivalutazione, in riferimento a “lavori di somma urgenza di sistemazione dell’alveo e delle sponde del fiume Tenna per la tutela del campo pozzi di captazione dell’acqua potabile a servizio dell’acquedotto del Tennacola” .

1.2. In tale primo grado di giudizio si è dapprima costituita la Provincia di Ascoli Piceno, la quale con memoria e documenti ha eccepito l’inammissibilità o improcedibilità del ricorso e ne ha domandato, comunque, la reiezione.

1.3. Si è – altresì – tardivamente costituita la Provincia di Fermo, eccependo a sua volta il proprio difetto di legittimazione passiva dell’ente e concludendo comunque anch’essa per la reiezione del ricorso.

1.4. Con sentenza n. 749 dd. 25 ottobre 2013 il giudice adito - previa reiezione dell’eccezione formulata dalla ricorrente di inammissibilità della costituzione in giudizio della Provincia di Fermo, la quale è stata quindi ammessa alla sola difesa orale nella pubblica udienza- ha dichiarato il ricorso inammissibile, affermando che “il mancato esercizio del potere di riconoscimento del debito fuori bilancio ai sensi dell’art. 194, primo comma, lett. e), del testo unico degli enti locali, D.L.vo 18 agosto 2000 n. 267 (vds. atto introduttivo del giudizio, pag. 20) … non può ritenersi vincolato né sotto il profilo dell’ an , né sul quantum. A differenza della fattispecie contemplata dalla lettera a) del medesimo art. 194, che configura quale atto dovuto il riconoscimento di debiti fuori bilancio derivanti da sentenze esecutive, fattispecie non sussistente in concreto, non essendo stata nemmeno dedotta l’esistenza di un accertamento giurisdizionale in ordine alla pretesa vantata, la fattispecie di cui alla lettera e) dell’art. 194 del D.L.vo 267 del 2000, demanda all’amministrazione la valutazione, a carattere discrezionale, concernente l’opportunità e la coerenza con l’interesse pubblico del riconoscimento del debito fuori bilancio. In sede di delibera che disponga il riconoscimento di debiti fuori bilancio per acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui all’art. 191, commi 1, 2 e 3, del testo unico n. 267 del 2000, l’ente locale è tenuto ad esplicitare adeguatamente le ragioni per le quali l’accollo del debito sia stato ritenuto non in contrasto con l’interesse pubblico, dovendo, altresì, motivare adeguatamente sulla riconducibilità dell’acquisizione dei beni e servizi in questione all’espletamento delle funzioni e dei servizi di competenza, nonché sull’utilità e arricchimento per l’ente medesimo. Tali valutazioni, appartenendo alla sfera della discrezionalità amministrativa pura, sono incoercibili con l’azione avverso il silenzio, che non consente una sostituzione delle valutazioni del giudice a quelle riservate all’amministrazione. Per tale ragione, non essendo configurabile un obbligo giuridico dell’ente locale di disporre il riconoscimento del debito fuori bilancio per acquisizioni di beni e servizi di cui all’art. 194, primo comma, lettera e), del D.L.vo 267 del 2000, il ricorso dev’essere dichiarato inammissibile” (cfr. pag. 4 e ss. della sentenza impugnata).

Lo stesso giudice ha condannato la parte ricorrente al pagamento delle spese e degli onorari di tale primo grado di giudizio, complessivamente liquidati a favore della Provincia di Ascoli Piceno nella misura di € 1.500,00.- (millecinquecento/00) a favore della Provincia di Ascoli Piceno e di € 500,00.- (cinquecento/00) a favore della Provincia di Fermo, espressamente giustificando tale ultima statuizione con la costituzione tardiva di tale amministrazione.

2.1. Con l’appello in epigrafe la M G &
P S.r.l. chiede ora la riforma di tale sentenza, rilevando innanzitutto che secondo l’ordinanza n. 26 dd. 6 febbraio 2001 della corte Costituzionale, nell’ipotesi di somma urgenza dei lavori è prevista la regolarizzazione a posteriori , da reputarsi non mera facoltà dell’amministrazione, ma obbligo della stessa in presenza dei requisiti sostanziali per l’urgenza anzidetta: circostanza, quest’ultima, che per certo sussisterebbe nel caso di specie in dipendenza della stessa documentazione in atti.

L’obbligatorietà anzidetta discenderebbe inoltre dalla giurisprudenza di questa stessa Sezione (cfr. sentenza n. 6269 dd. 27 dicembre 2013).

2.2. Si è costituita in giudizio la sola Provincia di Ascoli Piceno, chiedendo la reiezione dell’appello.

3. All’odierna udienza camerale la causa è stata trattenuta per la decisione.

4.1. Tutto ciò premesso, l’appello in epigrafe va accolto.

4.2. Come è ben noto, nei giudizi sul silenzio dell’Amministrazione, il giudice amministrativo non può in linea di massima andare oltre la declaratoria di illegittimità dell’inerzia e l’ordine di provvedere;
di conseguenza, gli resta in generale precluso il potere di accertare direttamente la fondatezza della pretesa fatta valere dal richiedente, sostituendosi all’Amministrazione stessa e esercitando una giurisdizione di merito di cui egli non è titolare in tale materia;
peraltro, egli può sempre nell’ambito del giudizio sul silenzio conoscere dell’accoglibilità dell’istanza nelle ipotesi di manifesta fondatezza, allorché siano richiesti provvedimenti amministrativi dovuti o vincolati per i quali non ci sia da compiere alcuna scelta discrezionale che potrebbe sfociare in diverse soluzioni, fermo restando il limite dell’ impossibilità di sostituirsi all’Amministrazione;
e - ancora -nell’ipotesi in cui l’istanza sia manifestamente infondata, sicché risulti del tutto diseconomico obbligare l’Amministrazione a provvedere laddove l’atto espresso non potrebbe che essere di rigetto (così, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 13 dicembre 2013 n. 5994).

In tale contesto, pertanto, può dirsi che l’art. 2 della L. 11 febbraio 2000 n. 205, laddove ha introdotto l’art. 21-bis della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 in materia di ricorso avverso il silenzio serbato dall’amministrazione, poi confluito nell’art. 31 cod. proc. amm., non ha inteso stabilire un rimedio di carattere generale e - quindi - esperibile in tutte le ipotesi di comportamento inerte dell’amministrazione e sempre ammissibile indipendentemente dalla sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, ma soltanto un istituto giuridico relativo all’esplicazione di potestà pubblicistiche correlate alle sole ipotesi di mancato esercizio dell’attività amministrativa discrezionale (cfr., puntualmente, Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2013 n. 1754).

Detto altrimenti, perché sia consentito il ricorso avverso il silenzio dell’Amministrazione è essenziale che esso riguardi l’esercizio di una potestà amministrativa e che la posizione del privato si configuri come interesse legittimo, potendo infatti il silenzio-rifiuto può formarsi esclusivamente in ordine all’inerzia dell’Amministrazione su una domanda intesa ad ottenere l’adozione di un provvedimento ad emanazione vincolata ma di contenuto discrezionale (così Cons. Stato, Sez. V, 26 settembre 2013 n. 4793).

Chiarito ciò, ben si evidenzia l’errore di principio in cui è ricaduto il giudice di primo grado, secondo il quale invece - e come si è visto innanzi - la circostanza che il potere di riconoscimento del debito fuori bilancio contemplato dall’art. 194, primo comma, lett. e), del T.U. approvato con D.L.vo 267 del 2000 sia provvedimento non vincolato sotto il profilo sia dell’ an , sia del quantum , sottrarrebbe l’eventuale silenzio formatosi al riguardo dal rimedio giurisdizionale proprio del rito del silenzio;
e, se è vero che in sede di delibera che disponga il riconoscimento di debiti fuori bilancio per acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui all’art. 191, commi 1, 2 e 3, del T.U. approvato con D.L.vo 267 del 2000, “l’ente locale è tenuto ad esplicitare adeguatamente le ragioni per le quali l’accollo del debito sia stato ritenuto non in contrasto con l’interesse pubblico, dovendo, altresì, motivare adeguatamente sulla riconducibilità dell’acquisizione dei beni e servizi in questione all’espletamento delle funzioni e dei servizi di competenza, nonché sull’utilità e arricchimento per l’ente medesimo” , nondimeno “tali valutazioni, appartenendo alla sfera della discrezionalità amministrativa pura, sono incoercibili con l’azione avverso il silenzio, che non consente una sostituzione delle valutazioni del giudice a quelle riservate all’amministrazione … non essendo configurabile un obbligo giuridico dell’ente locale di disporre il riconoscimento del debito fuori bilancio” (così la sentenza impugnata a pag. 4 e ss.).

Secondo il giudice di primo grado, pertanto, solo nell’ipotesi in cui l’ordinamento positivo contemplerebbe l’emanazione da parte dell’amministrazione di un atto vincolato sull’ an ovvero sul quantum l’eventuale silenzio risulterebbe giudizialmente coercibile: il che - peraltro - non è, posto che – come risulta dalla giurisprudenza dianzi citata, dalla stessa interpretazione letterale dell’art. 31 cod. proc. amm. come modificato dall’art. 1, comma 1, lett. g), del D.L.vo 15 novembre 2011 n. 195 discende che il rimedio medesimo è esperibile, avuto riguardo alla disciplina contenuta nell’art. 2 della L. 7 agosto 1990 n. 241 e successive modifiche e integrazioni, nonché all’ulteriore disciplina amministrativa e di fonte regolamentare ivi prevista, “decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo e negli altri casi previsti dalla legge” , ossia in ogni ipotesi in cui l’ordinamento contempli - come si è detto innanzi - l’adozione di un provvedimento ad emanazione vincolata ma di contenuto discrezionale, e senza che in contrario rilevi che il provvedimento omesso sia riferibile ad un potere contraddistinto da un più o meno ampio grado di discrezionalità.

4.3. Da quanto sopra discende pure che risulta del tutto inconferente per l’economia di causa la distinzione introdotta dal giudice di primo grado tra il provvedimento di riconoscimento di debito pretesamente vincolato di cui al comma 1, lett.a), del D.L.vo 267 del 2000 e nascente dall’esistenza di “sentenze esecutive” e il provvedimento discrezionale propriamente riguardante gli obblighi derivanti dall’ “acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3 dell’art. 191, nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l’ente, nell’ambito dell’espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza” : e ciò in quanto non può per certo essere sottratta all’organo consiliare, a ciò competente, la disamina circa l’opportunità di iscrivere le relative poste fuori bilancio, fermo restando che – come espressamente affermato dalla fonte legislativa – ciò deve, per l’appunto, avvenire per gli anzidetti obblighi derivanti dall’avvenuta “acquisizione di beni e servizi” , nel limite del debito accertato e nella comprova (e, quindi, con adeguata motivazione) dell’ “utilità” e dell’avvenuto “arricchimento” dell’ente riferiti alle proprie competenze funzionali e di servizi.

In tal senso, pertanto, la disciplina contenuta negli artt. 191 e 194 del T.U. approvato con D.L.vo 267 del 2000 impone agli enti locali di valutare e apprezzare eventuali prestazioni rese in loro favore, ancorché in violazione formale delle norme di contabilità;
e – come già evidenziato da questa stessa Sezione con sentenza n. 6269 dd. 27 dicembre 2013 – la disciplina medesima presenta ampi tratti di novità rispetto a quella previgente, contenuta nell’art. 35, comma 4, del D.L.vo 25 febbraio 1995 n. 77 e che prevedeva unicamente, in caso di acquisizione di beni e servizi in violazione degli obblighi di contabilità, che “il rapporto obbligatorio intercorre (sse) , ai fini della controprestazione, e per ogni effetto di legge, tra il privato fornitore e l’amministratore, funzionario o dipendente che (aveva) consentito la fornitura” : e ciò in un contesto nel quale si reputava che l’adozione di atti di riconoscimento di debito a sanatoria di impegni assunti e non registrati costituiva comunque sintomo di non corretta gestione finanziaria e si poneva al di fuori della vigente normativa giuscontabilistica, non offrendo le garanzie poste a presidio degli interessi erariali (così, ad es., Corte dei Conti, Sez. contr., 3 maggio 1991 n. 50).

Per effetto dell’art. 4 del D.L.vo 15 settembre 1997 n. 342, trasfuso nell’art. 191 del T.U. approvato con D.L.vo 267 del 2000 è stato - per contro e, per l’appunto - introdotto il principio della validità del rapporto obbligatorio direttamente costituito con l’amministrazione, a condizione peraltro che la prestazione o il bene fornito siano riconoscibili come dei debiti fuori bilancio a’ sensi dell’anzidetto art. 194 del medesimo T.U. e, quindi, che siano passibili di dichiarazione di utilità da parte dell’ente locale, con conseguente previsione di spesa - anche fuori bilancio - nel caso in cui il relativo impegno non sia stato ancora previsto.

L’ordinamento persegue in tal modo il fine di garantire il riconoscimento di debiti per prestazioni e servizi resi in favore dell’ente locale che, benché privi di titolo, siano considerati utili per l’amministrazione, recependo al riguardo una progressiva elaborazione giurisprudenziale della Corte di Cassazione (cfr., ad es., Sez. civ. III, 3 agosto 2000 n.10199;
Sez. civ. I, 2 aprile 2009 n. 8044 e 26 marzo 2009 n. 7298) e della stessa Corte dei Conti (cfr., ad es., Sez. contr., 28 luglio 1995 n. 101) e stabilendo che sono permanentemente sanabili i debiti derivanti da acquisizioni di beni e servizi, relativi a spese assunte in violazione delle norme giuscontabili per la parte di cui sia accertata e dimostrata l’utilità e l’arricchimento che ne ha tratto l’ente locale, semprechè rientrino nelle funzioni di competenza dell’ente.

Il riconoscimento del debito fuori bilancio è diretto esclusivamente a sanare irregolarità di tipo contabile , rispondendo all’interesse pubblico alla regolarità della gestione finanziaria dell’ente, ma non può in alcun modo sopperire alla mancanza di una obbligazione validamente sorta: al contrario, è il diritto, quando controverso oggetto di accertamento da parte dell’autorità giudiziaria, a costituire il presupposto per l’iscrizione fuori bilancio (così, ad es., Cons. Stato, Sez. V, 29 dicembre 2009 n. 8953).

4.4. Il riconoscimento medesimo costituisce un procedimento comunque dovuto, come si desume dall’art. 194 del T.U. approvato con D.L.vo 267 del 2000, il cui esito non è peraltro vincolato e al quale l’amministrazione non può pertanto sottrarsi attraverso una semplice e immotivata comunicazione di un qualunque ufficio, essendo invece necessario un procedimento ad hoc (così, puntualmente, la citata sentenza di Cons. Stato, Sez. V, 27 dicembre 2013 n. 6269), la cui proposta va formulata al responsabile del servizio competente per materia che dovrà accertare l’eventuale, effettiva utilità che l’ente ha tratto dalla prestazione altrui: concetto, questo, di carattere funzionale, essendo l’arricchimento un concetto derivato, ossia teso alla misurazione dell’utilità ricavata (così Cass. civ., Sez. I, 12 luglio 1996 n. 6332).

La proposta è seguita da un’attività istruttoria formalizzata dal responsabile anzidetto in una relazione che contiene i riferimenti della situazione debitoria dell’ente eventualmente da riconoscere e che illustra - o meno - la sussistenza dei requisiti oggettivi richiesti per il legittimo riconoscimento di ciascun debito, ovvero l’utilità e l’arricchimento per l’Ente di servizi acquisiti nell’ambito dell’espletamento di servizi di competenza (cfr. sent. n. 6269 del 2013 cit.).

Sulla relazione si pronuncia, quindi, l’organo consiliare con propria deliberazione, la cui adozione conclude il procedimento.

Tale procedimento, legittimamente chiesto dalla M G &
P S.r.l., è stato – per l’appunto - omesso dalle amministrazioni qui appellate;
e questo giudice deve da tale circostanza trarre le dovute conseguenze a tutela della posizione giuridica dell’attuale appellante.

Va opportunamente precisato che l’azione avverso il silenzio, di cui all’art. 31 c. proc. amm., è concettualmente scindibile in due domande: la prima, di natura dichiarativa, volta all’accertamento dell’obbligo, in capo all’amministrazione destinataria dell’istanza presentata dal titolare dell’interesse pretensivo, dell’obbligo di definire il procedimento nel termine prescritto dalla disciplina legislativa o regolamentare a sensi dell’art. 2 della L. 7 agosto 1990, n 241;
l’altra, inquadrabile nel novero delle azioni di condanna, diretta ad ottenere una sentenza che imponga all’amministrazione inadempiente l’adozione di un provvedimento esplicito (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. V, 28 aprile 2014 n. 2184).

5.1. In conclusione, va dunque accertata l’illegittimità del silenzio-rifiuto serbato dalla Provincia di Ascoli Piceno e dalla Provincia di Fermo sulla richiesta ad esse presentata dalla M G &
P S.r.l. e rivolta ad ottenere il riconoscimento, a’ sensi dell’art. 194 del D.L.vo 267 del 2000, del debito correlativo alla pretesa vantata per la somma di € 303.437,54.- (trecentotremilaquattrocentotrentasette/54), oltre interessi e rivalutazione, in riferimento a “lavori di somma urgenza di sistemazione dell’alveo e delle sponde del fiume Tenna per la tutela del campo pozzi di captazione dell’acqua potabile a servizio dell’acquedotto del Tennacola” e dichiara pertanto l’obbligo dei rispettivi organi consiliari di pronunciarsi sulla richiesta medesima, per la parte di rispettiva competenza, entro il termine di giorni 30 (trenta) decorrente dalla comunicazione della presente sentenza, ovvero dalla sua notificazione ove anteriormente eseguita.

5.2. In difetto, è nominato fin da ora, quale commissario ad acta , il Dirigente pro tempore preposto alla posizione funzionale “Difesa del suolo e Autorità di bacino” della Regione Marche, con facoltà di subdelegare gli adempimenti esecutivi ad altro dirigente ovvero impiegato dell’ex carriera direttiva assegnato al proprio ufficio.

Entro il susseguente termine di 90 (novanta) giorni decorrente dal ricevimento di apposito invito da parte della M G &
P S.r.l. il commissario ad acta provvederà in vece delle amministrazioni inadempienti:

a) a tutto quanto necessario per l’esaustiva ottemperanza alla presente sentenza;

b) ad accedere agli atti delle amministrazioni inottemperanti necessarie all’esecuzione della sentenza medesima.

Al fine di eseguire la presente sentenza il Commissario ad acta si avvarrà del personale e dei mezzi delle amministrazioni anzidetet nella misura necessaria per l’espletamento del mandato a lui conferito.

Il commissario ad acta valuterà, altresì, la sussistenza dei presupposti per la denuncia a’ sensi dell’art. 331 cod. proc. pen. alla Procura della Repubblica presso il Tribunale penale competente, nonché a’ sensi dell’art.