N. 04281/2009 REG.DEC.

N. 04018/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 4018 del 2009, proposto da:
Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale A. Cardarelli, rappresentato e difeso dall'avv. F L, con domicilio eletto presso F L in Roma, via Alessandro III, 6;

contro

R R, rappresentato e difeso dall'avv. G S, con domicilio eletto presso G S in Roma, via Luigi Luciani N.1;

per la riforma

della decisione del Tar Campania - Napoli :sezione V n. 8794/2008, resa tra le parti, concernente ACCERTAMENTO DIRITTO AL PAGAMENTO INDENNITA' PROFESSIONALE RISCHIO RADIOLOGICO.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la sussistenza dei presupposti di legge per la definizione del giudizio con decisione succintamente motivata come da avviso dato alle parti in udienza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2009 il dott. F C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato che con la sentenza appellata il Giudice di prime ha riconosciuto il diritto dell’appellato, sanitario di ruolo dell’Azienda ospedaliera “A. Cardarelli”, al trattamento economico spettante a titolo di mancata fruizione del congedo aggiuntivo di quindici giorni annuali per gli anni dal 1995 al 1997;

Ritenuto che l’amministrazione appellante pone a fondamento del gravame la tesi secondo cui il congedo aggiuntivo in parola, diversamente dalle altre forme di congedo, non potrebbe essere monetizzato in quanto soddisfa una necessità biologica a tutela del lavoratore;

Ritenuto che la Sezione non ravvisa ragioni per discostasi dal consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui l’incolpevole, mancata, fruizione del predetto riposo biologico ex artt. 120, comma 9, del d.P.R. n. 384/1990, e 5, comma 1, della legge n. 724/1994, è compensabile con un’ indennità sostitutiva da liquidarsi in via equitativa ex art. 1226 c.c., a condizione che il mancato godimento dello stesso sia comprovato dall'interessato ( Cons. St., sez. V, 6 settembre 2000, n. 4699 e sez. IV, 30 marzo 2000, n. 1819);

Reputato, infatti, che il congedo aggiuntivo di giorni quindici per ciascun anno solare, a favore del personale esposto in misura continuativa al rischio radiologico, al pari delle ferie ordinarie, attende alla stessa funzione di recupero delle energie psico-fisiche, con la conseguente spettanza del compenso sostitutivo qualora l'interessato non abbia potuto godere di tale congedo per ragioni non dipendenti dalla sua volontà;

Reputato, in particolare, in adesione ai rilievi già formulati da questa Sezione con la precedente decisione 30 ottobre 2003, n. 6739, che non sussistono gli estremi per differenziare il congedo aggiuntivo in questione dalle ferie ordinarie, ai fini della corresponsione dell'indennità sostitutiva, atteso che esula anche dal congedo in parola la finalità di prevenzione del rischio, trattandosi di forma di riposo biologico che opera necessariamente a posteriori, onde assicurare al lavoratore il ripristino delle energie ed il recupero delle forze ulteriormente perse a causa del particolare tipo di impegno professionale.

Reputato che le argomentazioni esposte, basate sulla lettera e sulla ratio della disciplina legale dell’istituto, non sono scalfite dalla sopravvenuta interpretazione unilaterale fornita dal Presidente dell’ARAN con riguardo alla disciplina contrattuale in materia e dal dato neutro della mancata previsione, in sede di istituzione contrattuale del fondo per la remunerazione degli emolumenti accessori, della monetizzabilità del riposo in parola;

Ritenuto, in definitiva, che l’appello merita reiezione mentre sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio;