N. 04922/2014REG.PROV.COLL.

N. 00743/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 743 del 2014, proposto dai signori
M C e C C, rappresentati e difesi dagli avvocati F L e F S, con domicilio eletto presso l’avvocato F L in Roma, via Alessandro III n. 6;

contro

Comune di Napoli in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati F M F, A P e B C, con domicilio eletto presso s.r.l. Grez e associati in Roma, corso Vittorio Emanuele II n. 18;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo della Campania, sede di Napoli, Sezione VII, n. 04019/2013, resa tra le parti, concernente revoca concessione suolo cimiteriale

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 luglio 2014 il consigliere M A e uditi per le parti gli avvocati Orefice, per delega di Scotto e di Leone, e Crimaldi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I.

1. Il Comune di Napoli con delibera di Giunta Municipale n. 146 del 26 aprile 1983 concedeva al sig. Giovanni Piatto un appezzamento di suolo nel Cimitero di Poggioreale, Viale Monumentale, zona D, di 6 mq., oltre 3,66 mq. di gaveta, per la costruzione di un monumento funerario.

Con provvedimento dirigenziale n. 44 del 19 ottobre 2012, previa rituale comunicazione di avvio del procedimento agli interessati, è stata disposta la revoca decadenziale della concessione di suolo cimiteriale di cui alla delibera di G.M. n. 146 del 28 marzo 1983, con acquisizione del realizzato manufatto.

I.

3. A fondamento della predetta revoca decadenziale è stato rilevato che:

a) l’art. 53, comma 1, del Regolamento comunale di Polizia Mortuaria e dei Servizi funebri e cimiteriali, approvato con delibera consiliare n. 11 del 21 febbraio 2006, prevedeva il divieto di cessione fra privati dei manufatti funebri;

b) con atto notarile rep. n. 92775 del 17 febbraio 2009 i signori Antonio Nani e Maria Amato, cui era pervenuto il manufatto, aveva alienato il manufatto funerario al signor Felice Varriale in violazione del predetto art. 53 del nuovo Regolamento di Polizia Mortuaria;
successivamente, con atto rep. 94486 del 9 ottobre 2009 il signor Varrialeha trasferito il manufatto ai signori Carmelo e M C;

c) ai sensi degli artt. 823 e 824 c.c. il cimitero è un bene demaniale e la concessione di sepoltura privata costituisca una concessione amministrativa di bene demaniale con diritto d’uso non alienabile;

d) l’art. 44 del Regolamento del Regolamento di Polizia Mortuaria stabilisce che non può essere fatta concessione di arre per sepoltura privata a persone o ad enti che mirino a farne oggetto di lucro e di speculazione;

e) l’art. 53, comma 1, del predetto regolamento, che vieta la cessione diretta tra privati, è posta a tutela dell’ordine pubblico e del buon governo ed è preordinata alla salvaguardia delle esigenze pubblicistiche che impongono all’amministrazione di sovrintendere, vigilare e controllare tutte le attività relative all’area sepolcrale;

f) gli atti di compravendita erano pertanto nulli ed inefficaci nei confronti dell’amministrazione concedente, che aveva un interesse concreto ed attuale a rientrare nella disponibilità del manufatto funebre per procedere alla sua rassegnazione nel rispetto delle procedure ad evidenza pubblica.

II.

2. Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione VII, con la sentenza n. 4019 del 31 luglio 2013, nella resistenza dell’intimata amministrazione comunale, ha respinto il ricorso proposto dai signori M e C C avverso il ricordato provvedimento di revoca decadenziale, ritenendo infondati tutti i motivi di censura.

II.

3. Gli originari ricorrenti hanno chiesto la riforma di tale sentenza, lamentando l’erroneità e l’ingiustizia alla stregua di cinque motivi di gravame.

Il Comune di Napoli si è costituito in giudizio, deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza dell’avverso gravame, di cui ha chiesto il rigetto.

II.

4. Nell’imminenza dell’udienza di trattazione le parti hanno illustrato con apposite memorie le proprie tesi difensive, insistendo per il loro accoglimento.

All’udienza pubblica dell’8 luglio 2014, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

III. L’appello è infondato, potendo pertanto prescindersi dall’esame dell’eccezione di difetto di legittimazione attiva degli appellanti sollevata dalla difesa dell’appellata amministrazione comunale.

III.

1. Occorre premettere che nella materia de qua questa Sezione (8 marzo 2010, n. 1330) ha avuto modo di rilevare che “…in coerenza con gli indirizzi consolidati del giudice ordinario…lo "ius sepulchri", ossia il diritto, spettante al titolare di concessione cimiteriale, ad essere tumulato nel sepolcro, garantisce al concessionario ampi poteri di godimento del bene e si atteggia come un diritto reale nei confronti dei terzi. Ciò significa che, nei rapporti interprivati, la protezione della situazione giuridica è piena, assumendo la fisionomia tipica dei diritti reali assoluti di godimento.

Tuttavia, laddove tale facoltà concerna un manufatto costruito su terreno demaniale, lo ius sepulchri non preclude l’esercizio dei poteri autoritativi da parte della pubblica amministrazione concedente, sicché sono configurabili interessi legittimi quando sono emanati atti di autotutela. In questa prospettiva, infatti, dalla demanialità del bene discende l'intrinseca "cedevolezza" del diritto, che trae origine da una concessione amministrativa su bene pubblico (Consiglio Stato, sez. V, 14 giugno 2000 , n. 3313).

E’ stato sottolineato che “…come accade per ogni altro tipo di concessione amministrativa di beni o utilità, la posizione giuridica soggettiva del privato titolare della concessione tende a recedere dinnanzi ai poteri dell'amministrazione in ordine ad una diversa conformazione del rapporto”, trattandosi “…di una posizione soggettiva che trova fonte, se non esclusiva, quanto meno prevalente nel provvedimento di concessione”, così che “…a fronte di successive determinazioni del concedente” il concessionario può chiedere ogni tutela spettante alla sua posizione di interesse legittimo.

È stato anche precisato che nel corso del rapporto concessorio si devono rispettare tutte le norme di legge e di regolamento emanate per la disciplina dei suoi specifici aspetti, osservando che “In particolare, lo "ius sepulchri" attiene ad una fase di utilizzo del bene che segue lo sfruttamento del suolo mediante edificazione della cappella e che soggiace all'applicazione del regolamento di polizia mortuaria. Questa disciplina si colloca ad un livello ancora più elevato di quello che contraddistingue l'interesse del concedente e soddisfa superiori interessi pubblici di ordine igienico-sanitario, oltre che edilizio e di ordine pubblico”.

La giurisprudenza ha anche chiarito che, una volta costituito il rapporto concessorio, questo può essere disciplinato da una normativa entrata in vigore successivamente, diretta a regolamentare le concrete modalità di esercizio del ius sepulchri, anche con riferimento alla determinazione dall'ambito soggettivo di utilizzazione del bene: infatti, non è “pertinente…il richiamo al principio dell'articolo 11 delle preleggi, in materia di successione delle leggi nel tempo, dal momento che la nuova normativa comunale applicata dall'amministrazione non agisce, retroattivamente, su situazioni giuridiche già compiutamente definite e acquisite, intangibilmente, al patrimonio del titolare, ma detta regole destinate a disciplinare le future vicende dei rapporti concessori, ancorché già costituiti” (in termini anche Cons. St., sez. V, 27 agosto 2012, n. 4608).

Il rapporto concessorio in questione è dunque “…pienamente sottoposto alla disciplina contenuta nell'articolo 92, comma 4, del D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285, il quale, a sua volta, riprende, sostanzialmente, i principi cardine della regolamentazione contenuta nell'articolo 93, comma 4, del D.P.R. 21 ottobre 1975, n. 803, in vigore sin dal 10 febbraio 1976”, tra cui è ricompressa anche “…la nullità degli atti di cessione totale o parziale del diritto di uso dei sepolcri”.

In definitiva nell’ordinamento nazionale il diritto sul sepolcro già costituito nasce da una concessione da parte dell’autorità amministrativa di un’area di terreno o di porzione di edificio) in un cimitero pubblico di carattere demaniale (art. 824 c.c.) e tale concessione, di natura traslativa, crea a sua volta nel privato concessionario un diritto di natura reale (suscettibile di trasmissione per atti inter vivos o mortis causa) e perciò opponibile iure privatorum agli altri privati, assimilabile al diritto di superficie, che comporta la sussistenza di posizioni di interesse legittimo – con la relativa tutela giurisdizionale – quando l’amministrazione concedente disponga la revoca o la decadenza della concessione per la tutela dell’ordine e della buona amministrazione (Cass. civ., sez. II, 30 maggio 2003, n. 8804;
7 ottobre 1994, n. 8197;
25 maggio 1983, n. 3607;
Cons. St., sez. V, 7 ottobre 2002, n. 5294).

III.