N. 03737/2012REG.PROV.COLL.

N. 03399/2000 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3399 del 2000, proposto da:
S.P.A. Cile - Compagnia Italiana Lavori Edili s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. M C, A M e F C B, con domicilio eletto presso A M in Roma, via Sabotino, 45;

contro

Amministrazione delle II.PP.A.B. - ex ECA, rappresentata e difesa dagli avv. U F, N R e G Z, con domicilio eletto presso U F in Roma, via Pietro Antonio Micheli, 78;

nei confronti di

S.R.L. Tredil, non costituita;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE III n. 03074/1999, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE LAVORI DI COSTRUZIONE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 aprile 2012 il Cons. Fabio Franconiero, per le parti nessuno è comparso;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La CILE s.p.a. – Compagnia italiana lavori edili partecipava alla licitazione privata indetta dall’Amministrazione delle II.PP.A.B. ex ECA di Milano con provvedimento n. 356 del 10 luglio 1996 per l’affidamento dei lavori di costruzione di un nuovo istituto di riabilitazione presso l’istituto geriatrico “Golgi” di Abbiategrasso, classificandosi al 2° posto, risultando aggiudicatario il raggruppamento di imprese con capofila Tredil s.r.l.

La CILE impugnava davanti al TAR Lombardia – Milano gli atti di gara con ricorso integrato da motivi aggiunti, contestando l’ammissione della controinteressata e l’aggiudicazione dalla stessa conseguita.

Veniva censurata:

- la mancata esclusione della Tredil, posto che questa si era presentata come capofila di un raggruppamento la cui composizione era mutata (per la sostituzione di due mandanti) dopo che la stazione appaltante, in esecuzione delle sospensive emesse dal TAR su istanza di alcune partecipanti (ordinanze nn. 3347 e 3356 del 28 novembre 1996), aveva parzialmente annullato la lettera di invito, rimettendo in termine le partecipanti per la presentazione delle offerte;

- l’omessa allegazione nella comunicazione circa l’intervenuta aggiudicazione degli atti richiamati, del termine per impugnare e di ogni considerazione in ordine alla memoria presentata nella comunicazione, con lettera del 5/3/1997, dell’intervenuta aggiudicazione a favore del raggruppamento controinteressato;

- la mancata esclusione di quest’ultimo, una volta constatato il superamento della soglia di ribasso massimo prefissata, nonché la mancanza delle giustificazioni preventive nelle voci di cui l’offerta si componeva;
era inoltre censurata l’inadeguatezza della verifica esperita, in quanto limitata a meno del 25% dell’importo a base d’asta e l’assenza di elementi oggettivi a sostegno della stessa, poiché la Tredil si era limitata a fornire semplici preventivi, senza specificare le spese generali e l’utile previsto.

Con la sentenza appellata il TAR adito respingeva il ricorso.

Disattendeva il primo motivo, reputando ammissibile il mutamento soggettivo del raggruppamento temporaneo di imprese anteriormente alla presentazione dell’offerta, purché fossero garantiti i requisiti di partecipazione alla gara.

Con riguardo al secondo motivo, annetteva alla comunicazione circa l’intervenuta aggiudicazione carattere meramente confermativo di quest’ultima, rilevando comunque la tardiva presentazione da parte della ricorrente delle proprie osservazioni avverso tale atto.

Infine, escludeva la necessità di giustificazioni preventive, trattandosi di lavori da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ritenendo che la verifica dell’anomalia si fosse legittimamente svolta attraverso il contraddittorio con l’impresa interessata e giudicando adeguatamente motivato il giudizio di congruità reso all’esito di tale sub-procedimento sulla base delle giustificazioni fornite dall’aggiudicataria.

La CILE s.p.a. appella la sentenza con ricorso affidato a due motivi, con i quali sono riproposti i motivi primo e terzo dell’impugnativa di primo grado, chiedendo conseguentemente la riforma della sentenza del TAR.

Ne chiede invece la conferma la Amministrazione delle II.PP.A.B. costituitasi in resistenza.

All’udienza del 3/4/2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il primo motivo d’appello la CILE censura la sentenza di primo grado per violazione dell’art. 30 della direttiva 93/37/CEE, degli artt. 14 e 22 d.lgs. n. 406/1991 e degli artt. 13, 21 e 23 della l. n. 104/1994. Si sostiene nel mezzo che il TAR avrebbe errato nel ritenere valida l’offerta dell’ATI facente capo alla Tredil sul rilievo che questo era stato costituito il 16 gennaio 1997, prima del termine assegnato dalla commissione per la presentazione delle offerte in seguito alla rinnovazione parziale della procedura di gara (20 gennaio 1997), interpretando il dato normativo nel senso di escludere un divieto di modificazioni della composizione del raggruppamento anteriormente al suddetto termine. Si assume in contrario che la modificazione tra la fase della prequalificazione e la presentazione dell’offerta contrasta con le disposizioni normative di cui sopra.

Il motivo è infondato, avendo il TAR correttamente applicato la pertinente normativa in allora vigente.

Come infatti osservato dal primo giudice il principio di immutabilità del RTI partecipante ad una procedura di affidamento di lavori pubblici non può dirsi operante se non dal momento della presentazione dell’offerta.

In virtù dell’art. 22 del d.lgs. n. 406/1991 si ammetteva alla partecipazione a tali procedure le “imprese riunite che, prima della presentazione dell'offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, qualificata capogruppo” (comma 1). In termini ancora più espliciti l’art. 13, comma 5-bis, l. n. 104/1994 poneva il divieto di modificazioni “alla composizione delle associazioni temporanee […] rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta ”.

Deve infatti ritenersi che con quest’ultima si consolidi l’esigenza per le amministrazioni aggiudicatrici di avere una piena conoscenza dei soggetti che intendono contrarre con essa e che, conseguentemente, a tale momento si cristallizzino i requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativi ed economico-finanziari dell’ipotetico contraente privato sui quali la stazione appaltante dovrà poi esperire le necessarie verifiche nell’interesse pubblico all’individuazione del contraente più affidabile ed idoneo all’esecuzione della commessa.

Sulla scorta del principio ora affermato, divengono irrilevanti tutte le considerazioni svolte dall’odierna appellante circa il fatto che una delle imprese mandanti della controinteressata, C.E.A.M., figurava inizialmente associata ad altro raggruppamento partecipante alla procedura, in violazione dunque del divieto contenuto nell’art. 13, comma 4, l. n. 109/1994. Ciò in quanto tale situazione di iniziale illegittimità è stata rimossa attraverso la relativa sostituzione con altra impresa prima della presentazione delle offerte in seguito alla riapertura dei termini disposta dalla stazione appaltante in seguito alle ordinanze cautelari rese su alcune clausole della legge di gara, non essendovi prova che tale iniziale situazione abbia inquinato la formulazione delle offerte medesime.

Con il secondo motivo l’appellante si duole del fatto che il giudice di primo grado abbia ritenuto correttamente svolto il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta della controinteressata malgrado plurimi profili di illegittimità, ed in particolare: benché questa non avesse corredato di giustificazioni preventive le voci dell’elenco prezzi presentato, come previsto dall’art. 21, comma 1- bis l. n. 109/1994 (in allora vigente);
pur avendo la commissione limitato il proprio esame ad appena il 25% dei lavori di cui si componeva l’offerta, omettendo inoltre qualsiasi approfondimento con riguardo agli oneri per l’impiantistica;
e nonostante l’insufficiente istruttoria alla base del giudizio di congruità delle giustificazioni in ordine ai ribassi presentati.

Il motivo è in parte inammissibile ed in parte infondato.

E’ innanzitutto inammissibile la sub-censura con cui si deduce la violazione dell’art. 21, comma 1- bis l. cit. perché essa non attinge la ratio decidendi esternata dal TAR nella motivazione della sentenza appellata (punto 6.1). Il giudice di primo grado ha infatti a chiare lettere affermato che la menzionata disposizione non è applicabile alla procedura oggetto di giudizio, essendo stato previsto per essa il criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa e non già con quello del massimo ribasso. A fronte di ciò nell’atto di appello non sono svolte critiche specifiche, per cui il motivo difetta del necessario requisito della specificità imposto dall’art. 342 c.p.c. (ora 101 cod. proc. amm.).

Va poi evidenziato che il TAR (nel medesimo punto 6.1) ha stabilito che nel procedere alla verifica di anomalia la stazione appaltante aveva correttamente fatto applicazione del disposto dell’art. 30, par. 4, della direttiva 93/37/CEE, il quale non prescrive(va) alcun limite percentuale rispetto alla base d’asta per valutare la congruità dell’offerta.

Anche a fronte di questa ratio decidendi non risulta formulata alcuna doglianza che sia corredata dei necessari requisiti di specificità nei termini poc’anzi esposti, poiché nel proprio mezzo l’appellante insiste nell’invocare l’art. 21, comma 1 -bis più volte ricordato e che invece il TAR ha reputato non applicabile alla procedura di aggiudicazione controversa.

Il motivo è invece infondato per il resto e cioè nella parte in cui si indirizza avverso il giudizio di congruità formulato dalla stazione appaltante nei confronti dell’offerta della controinteressata.

Il TAR ha infatti fatto corretta applicazione del consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa che reputa sindacabili le valutazioni tecnico-discrezionali della commissione di gara in sede di verifica dell’anomalia unicamente in caso di evidente sviamento, travisamento dei fatti ed arbitrarietà, le quali rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta invece reputata congrua (ancora di recente: C.d.S., Sez. III, 14/2/2012, n. 210;
Sez V, 8/9/2010, n. 6495;
18/3/2010, n. 1589;
sez. VI, 21/5/2009, n. 3146).

Giova allora sottolineare sul punto che in ragione di un simile atteggiarsi della sfera di apprezzamento dei fatti riservata all’amministrazione da un lato e del potere del giudice di ripercorrere l’ iter decisionale di questa, necessariamente ab extrinseco , l’onere di allegazione e prova a carico di colui che deduce i suddetti profili di illegittimità non può ritenersi assolto attraverso una versione alternativa di parte, occorrendo invece enucleare specifici punti in cui il positivo riscontro sull’attendibilità dell’offerta si riveli, nel suo complesso, logicamente deficitario ed incongruamente motivato (in termini: sez. V, 12/3/2012, n. 1369).

Ciò non pare ricorrere nel caso di specie, visto che l’appellante si limita a prospettare la non congruità dei preventivi esposti nelle giustificazioni offerte dalla Tredil senza che tale deduzione sia corroborata da prove puntuali circa l’inattendibilità dell’offerta avversaria nel suo complesso e dunque senza che essa, fuoriuscendo dai margini di opinabilità entro i quali non è consentito sindacare l’operato dell’amministrazione nell’esercizio della sua discrezionalità, riesca ad enucleare specifici profili di illogicità ed arbitrarietà del procedimento di verifica concretamente esperito dalla stazione appaltante.

L’appello deve quindi essere respinto, conseguendone la conferma della sentenza di primo grado.

Si ravvisano giusti motivi per compensare integralmente le spese di causa vista la peculiarità delle questioni in essa trattate.