Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2024-10-25, n. 202408529

Pubblicato il 25/10/2024

N. 08529/2024REG.PROV.COLL.

N. 03022/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 3022 del 2024, proposto da
T s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG A001B2FF8E, rappresentata e difesa dagli avvocati A C e F V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato A C in Roma, piazza San Bernardo, 101;

contro

A s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati R M e A R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato A R in Cagliari, via Ada Negri, 32;

nei confronti

Ser.Lu. Costruzioni s.r.l., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna (Sezione Prima) n. 00204/2024, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di A s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 ottobre 2024 il Cons. A U e uditi per le parti gli avvocati Vagnucci e Mangia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con due distinti ricorsi davanti al Tribunale amministrativo per la Sardegna, la T s.r.l. e la Icort s.r.l. impugnavano i rispettivi provvedimenti d’esclusione adottati da A s.p.a. in relazione alla gara per l’affidamento dei lavori di manutenzione conservativa e di efficientamento delle infrastrutture a rete del servizio idrico integrato e degli impianti connessi - lotto 7, indetta dalla stessa A con lettera d’invito dell’11 agosto 2023, e nel cui ambito le stesse T e Icort erano risultate, rispettivamente, prima e seconda classificata in graduatoria.

Le esclusioni erano motivate in ragione della condotta tenuta dai due operatori economici in occasione del precedente rapporto contrattuale con A (di cui al contratto dell’11 maggio 2018), in relazione al pregresso affidamento del servizio al Rti - cui le ricorrenti partecipavano - capeggiato da altra società ( i.e. , L.C. s.r.l.).

Per quanto di rilievo, deducevano le ricorrenti, coi rispettivi ricorsi: anomalia dei provvedimenti impugnati, giacché, pur a fronte della risoluzione contrattuale disposta, le stesse ricorrenti non erano state cancellate dal sistema di qualificazione interno della stazione appaltante e avevano anzi ricevuto frattanto vari affidamenti da essa; contraddittorietà, atteso che la stazione appaltante aveva inizialmente ritenuto ammissibili alla gara le ricorrenti, per poi escluderle una volta risultate, rispettivamente, prima (T) e seconda (Icort) in graduatoria; analoghe osservazioni varrebbero a fronte della mancata iscrizione delle ricorrenti a casellario Anac; assenza di motivazioni tali da giustificare l’esclusione, considerato peraltro che la disposta risoluzione era risalente nel tempo ed era stata impugnata in giudizio; l’abbandono della precedente commessa dalle interessate era stata peraltro conseguenza della carenza di liquidità provocata dai ritardi nella contabilizzazione delle lavorazioni da parte della stazione appaltante.

2. Il Tribunale amministrativo adito, nella resistenza di A in entrambi i ricorsi, previa riunione, li respingeva.

Riteneva il giudice di primo grado, in sintesi: che la mancata annotazione della precedente risoluzione a casellario Anac non avesse effetto impediente per l’esclusione del concorrente ritenuto inaffidabile, spettando ogni valutazione in merito alla singola stazione appaltante; che la valutazione (discrezionale) espressa dall’amministrazione in ordine all’integrità e affidabilità degli operatori non poteva ritenersi in specie manifestamente erronea o illegittima.

A tal fine, il T riteneva che non vi fosse nella specie una contraddizione nell’azione amministrativa, stante l’autonomia dei vari poteri attivati (quello precedente, di ammissione ad altre procedure e affidamento alle ricorrenti, era un distinto potere in concreto esercitato) e la diversa apprezzabilità, in contesti diversi, dei medesimi episodi, tenendo conto anche dello specifico oggetto e lotto territoriale dell’affidamento in rilievo (qui coincidente proprio con quello rispetto a cui le ricorrenti erano incorse in passato nei contestati inadempimenti).

Allo stesso modo, il mero invito alla partecipazione alla procedura non sottendeva di per sé una preventiva verifica dei requisiti in capo a ogni concorrente che lo avesse ricevuto (essendo detto invito avvenuto a beneficio di tutti gli operatori presenti nel sistema di qualificazione dell’ente), sicché alcuna preclusione v’era alla (successiva) decisione d’esclusione; né v’era evidenza che l’esclusione avesse un nesso con il fallimento delle trattative relative alla soluzione delle criticità emerse nel precedente affidamento, potendo d’altra parte l’amministrazione valutare sempre gli inadempimenti pregressi, anche allorché risolti (o trattati) in via transattiva; del resto, proprio perché il mezzo di prova del grave illecito professionale era da ricondurre in specie alla risoluzione, la stazione appaltante legittimamente ne aveva atteso il consolidamento (essendo ancora possibile, nella situazione in essere, una sua revoca) per farla valere a fini escludenti.

Anche la motivazione spesa dall’amministrazione non era inadeguata, né era dunque sindacabile dal giudice; allo stesso modo, non rilevava di suo il giudizio civile avverso il provvedimento di risoluzione, stante l’attuale efficacia di quest’ultimo e la sua rilevanza temporale.

3. Avverso la sentenza ha proposto appello la T deducendo:

I) error in iudicando : sull’erroneità della sentenza di primo grado per avere rigettato il primo e il terzo motivo di ricorso; omessa pronuncia;

II) error in iudicando : sull’erroneità della sentenza di primo grado per avere rigettato il secondo motivo di ricorso.

4. Resiste al gravame A, chiedendone la reiezione.

5. All’udienza pubblica del 3 ottobre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Col primo motivo di gravame, l’appellante si duole dell’errore che il giudice di primo grado avrebbe commesso nel respingere le censure con cui aveva dedotto in primo grado la contraddittorietà e irragionevolezza della condotta tenuta da A, la quale aveva ben proseguito i propri rapporti con T, assegnandole anche affidamenti di identico oggetto, e tuttavia l’aveva esclusa dalla gara qui controversa.

Privi di rilievo sarebbero, al riguardo, i profili di territorialità richiamati dal T, inidonei a giustificare una diversa valutazione sull’affidabilità dell’impresa; tanto più che, nel corso della procedura, siffatta affidabilità era stata (positivamente) apprezzata dall’amministrazione in varie occasioni.

In tale contesto, il giudice di primo grado si sarebbe irragionevolmente richiamato alla discrezionalità dell’amministrazione finendo sostanzialmente per abdicare dal valutare l’idoneità della contestata risoluzione (adottata proprio dalla stessa stazione appaltante) a fondare e adeguatamente motivare una decisione di esclusione dalla gara.

Nella specie, il T avrebbe omesso di valorizzare la concomitanza fra la determinazione di esclusione e il definitivo fallimento delle trattative fra le parti in ordine alla definizione delle poste economiche relative all’appalto risolto; così come avrebbe trascurato la concomitanza con le vicende processuali in sede di giudizio civile fra le parti, con ammissione frattanto di Ctu finalizzata a quantificare gli oneri spettanti all’esecutore in ragione della ritardata contabilizzazione dei lavori da parte dell’amministrazione committente.

L’appellante pone in risalto, inoltre, come il provvedimento di risoluzione sia tuttora sub iudice , e come a seguito di esso A non abbia cancellato né sospeso T dal sistema di qualificazione interno per l’affidamento delle commesse, e l’abbia anzi invitata a partecipare a 64 procedure negoziate per affidamenti con oggetto identico a quello qui in rilievo, alcuni dei quali addirittura in territori di Comuni ricadenti nel controverso lotto 7, giungendo persino ad aggiudicarle quattro procedure negoziate.

Anche nell’ambito della gara controversa, come già anticipato, l’amministrazione aveva già valutato la contestata risoluzione e l’aveva ritenuta non rilevante, sia in fase d’invito, sia in corso di gara (nel valutare le dichiarazioni rese dai concorrenti), sia infine nel formulare la proposta d’aggiudicazione.

A tal riguardo, come già anticipato, il solo riferimento alla collocazione territoriale degli interventi non potrebbe valere a giustificare una diversa valutazione di affidabilità da parte dell’amministrazione, tanto più che T era stata invitata alla procedura e aveva ricevuto anche la proposta di aggiudicazione; per converso, la suddetta valutazione andrebbe ricondotta piuttosto al fatto che proprio sul lotto 7 A aveva accumulato una consistente esposizione finanziaria verso il Rti di cui T faceva parte.

Di quanto sopra si avrebbe conferma in un ricorso ex art. 2409 Cod. civ. proposto dal Collegio sindacale di A in relazione ad alcune anomalie nella gestione di quest’ultima, fra le quali anche quelle inerenti all’affidamento del lotto 7, qui controverso, oltreché in uno