Pubblicato il 27/11/2020

N. 07471/2020REG.PROV.COLL.

N. 03268/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3268 del 2020, proposto da
-OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati F C e A C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio A C in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

-OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G P e A T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio G P in Roma, corso del Rinascimento, 11;

nei confronti

Ministero della giustizia, Procura della Repubblica presso il Tribunale di Matera, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata (Sezione Prima) n. 28 del 2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della giustizia, Procura della Repubblica presso il Tribunale di Matera, e di -OMISSIS-;

Visto l’appello incidentale del Ministero della giustizia;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza del giorno 12 novembre 2020, tenuta con le modalità di cui agli artt. 25 d.l. n. 137 del 2020, 84, comma 6, d.l. n. 18 del 2020 e 4, comma 1, d.l. n. 28 del 2020 come da verbale, il Cons. Elena Quadri;

Ai sensi dell’art. 4, comma 1, ultimo periodo, d.l. n. 28 del 2020 e dell'art. 25 d.l. n. 137 del 2020, è data la presenza degli avvocati Calculli, Clarizia, Pellegrino e Testa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

-OMISSIS-aggiudicataria provvisoria della procedura negoziata telematica, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b) , del d.lgs. n. 50 del 2016, con l’utilizzo di R.D.O. su M.E.P.A., per l’affidamento dei servizi di vigilanza attiva armata presso il Palazzo di giustizia di Matera, per l’importo a base d’asta di euro 685.068,00, I.V.A. esclusa, impugnava innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata il provvedimento con cui la stazione appaltante l’aveva esclusa dalla gara in sede di verifica dei requisiti, nonché la segnalazione all’ANAC ai sensi dell’art. 80, comma 12, d.lgs. n. 50 del 2016 e la successiva aggiudicazione all’-OMISSIS-seconda classificata, che proponeva, a sua volta, ricorso incidentale.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata accoglieva il ricorso principale e respingeva quello incidentale con sentenza n. 28 del 2020, appellata dall’-OMISSIS-per i seguenti motivi:

I) errores in iudicando ; omessa pronuncia; contraddittorietà; omessa od insufficiente considerazione dei presupposti di fatto, di diritto, processuali e delle emergenze istruttorie; erronea applicazione dei canoni ermeneutici; ultrapetizione;

II) errores in iudicando ; omessa pronuncia; contraddittorietà; omessa od insufficiente considerazione dei presupposti di fatto, di diritto, processuali e delle emergenze istruttorie; erronea applicazione dei canoni ermeneutici; infrapetizione.

Si sono costituiti in giudizio -OMISSIS- e il Ministero della giustizia, la prima per resistere all’appello e il secondo in adesione all’appello.

Il Ministero ha, altresì, proposto appello incidentale.

Successivamente le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.

All’udienza del 12 novembre 2002, tenuta con le modalità di cui agli artt. 25 d.l. n. 137 del 2020, 84, comma 6, d.l. n. 18 del 2020 e 4, comma 1, d.l. n. 28 del 2020 come da verbale, l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Giunge in decisione l’appello proposto dall’-OMISSIS-contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata n. 28 del 2020, che ha accolto il ricorso di -OMISSIS- (aggiudicataria provvisoria) per l’annullamento della sua esclusione – avvenuta in sede di verifica del possesso dei requisiti di partecipazione - dalla procedura negoziata telematica, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b) , del d.lgs. n. 50 del 2016, con l’utilizzo di R.D.O. su M.E.P.A., per l’affidamento dei servizi di vigilanza attiva armata presso il Palazzo di giustizia di Matera, per l’importo a base d’asta di euro 685.068,00, I.V.A. esclusa, nonché contro la segnalazione all’ANAC ai sensi dell’art. 80, comma 12, d.lgs. n. 50 del 2016 e la successiva aggiudicazione a -OMISSIS- seconda classificata, respingendo, altresì, il ricorso incidentale di -OMISSIS-

La stazione appaltante, in sede di verifica dei requisiti, ha, invero, accertato che il Tribunale di Avellino, con sentenza del marzo 2016, ha condannato il sig. -OMISSIS-per il reato di cui all’art. 629 del codice penale alla pena della reclusione di anni due e mesi otto per il delitto di estorsione. Il sig. -OMISSIS-era il socio di maggioranza (per il 98,5% del capitale sociale) del socio unico (-OMISSIS-) della concorrente -OMISSIS- Lo stesso aveva effettuato le dichiarazioni sul possesso dei requisiti generali di moralità ai sensi dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, ma la succitata sentenza di condanna non era stata dichiarata.

La sentenza ha ritenuto illegittima l’esclusione perché l’omessa dichiarazione, assunta a presupposto del provvedimento, riguarderebbe il socio unico persona giuridica e non persona fisica, richiamando un recente orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato. Inoltre, la ricorrenza di eventuali gravi illeciti professionali potrebbe assumere rilievo, ai fini dell’esclusione, solo se riferibili al concorrente ad ai soggetti indicati dall’art. 80, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016. Pertanto, nella specie, non potrebbe assumere rilievo la circostanza che la -OMISSIS- abbia prodotto in gara la dichiarazione reticente del socio di maggioranza -OMISSIS-

Con il primo motivo l’appellante ha censurato la sentenza assumendo che nella fattispecie, secondo la motivata valutazione discrezionale dell’amministrazione, verrebbe in rilievo sia il cosiddetto illecito professionale endoprocedimentale (art. 80, comma 5, lett. c) bis , d.lgs n. 50 del 2016) correlato all’omessa dichiarazione di una pregressa vicenda dell’attività professionale astrattamente significativa del grave illecito professionale, sia la fattispecie tipizzata dall’art. 80, comma 5, lett. c) , del Codice dei contratti pubblici, in quanto i fatti accertati dalla sentenza del Tribunale di Avellino inciderebbero sulla sostanziale integrità ed affidabilità dell’impresa.

La circostanza che la -OMISSIS- abbia prodotto in gara una dichiarazione sostitutiva ai sensi del d.P.R. n. 445 del 2000, reticente ed incompleta, non potrebbe essere considerata irrilevante solo sul presupposto che è stata rilasciata da un soggetto asseritamente non tenuto a rendere siffatta dichiarazione, atteso che, una volta consegnata all’amministrazione, tale dichiarazione non potrebbe essere considerata tamquam non esset .

Per l’appellante, inoltre, l’art. 80, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 estende il novero dei soggetti delle società di capitali, nei confronti dei quali occorre accertare il requisito della moralità professionale, ricomprendendo sia “il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci” sia il “socio unico persona fisica”. Per quanto concerne il socio di maggioranza, in assenza di specificazioni, il termine “socio” sarebbe relativo sia alla persona fisica che alla persona giuridica.

Alla medesima conclusione dovrebbe pervenirsi con riferimento al socio unico, atteso che lo stesso, a prescindere dall’essere persona fisica o giuridica, determina e condiziona la volontà, le scelte e l’operatività della società controllata. Pertanto, anche in ossequio ai principi di trasparenza, buon andamento e correttezza, nonché ai principi derivanti dall’art. 57 della direttiva 2014/24/UE, il controllo dei requisiti di carattere generale si imporrebbe nei confronti del socio unico sia persona fisica che persona giuridica.

Per l’appellante, inoltre, la fattispecie dell’illecito professionale, anche per quanto concerne i mezzi di rilevazione, non sarebbe tipica e tassativa, a differenza delle altre cause ostative tipizzate ai primi due commi dell’art. 80 del Codice. La stazione appaltante potrebbe, quindi, trarre elementi significativi del grave illecito professionale, idoneo ad infrangere l’indefettibile vincolo fiduciario, sia dalle dichiarazioni reticenti prodotte dal concorrente, sia dalle pregresse vicende professionali dei soggetti che, nella sostanza, esercitano il potere di rappresentanza, di decisione e di controllo del concorrente; tanto più qualora, come nel caso di specie, si registri una sostanziale immedesimazione tra i due soggetti. E tale immedesimazione risulterebbe comprovata dalla circostanza che -OMISSIS- è socio unico di -OMISSIS-e, quindi, esercita attività di direzione e coordinamento sulla controllata, si sensi dell’art. 2497 bis c.c.; conseguentemente, i rapporti giuridici sarebbero riconducibili ad un unico centro decisionale che accentra la gestione di soggetti formalmente distinti ma fra loro collegati da un nesso economico – funzionale che fa capo ad un socio unico. E