Pubblicato il 19/05/2023

N. 04994/2023REG.PROV.COLL.

N. 00493/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 493 del 2023, proposto dalla sig.ra Q D in proprio e in qualità di legale rappresentante pro tempore dell’Associazione Amici di Cearpes Onlus, rappresentati e difesi dall’avvocato D A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

- la Regione Abruzzo, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
- l’ASL n. 2 Lanciano Vasto Chieti, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Arnaldo Tascione, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- il Comune S. Giovanni Teatino (CH), in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Giulia Di Donato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara (Sezione Prima), n. 380/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Abruzzo, dell’ASL n. 2 Lanciano Vasto Chieti e del Comune S. Giovanni Teatino (CH);

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 105, co. 2 e 87, co. 3, cod. proc. amm.;

Relatore, nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2023, il Cons. Giovanni Pescatore e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Associazione Amici di Cearpes Onlus ha avanzato nei confronti della Regione Abruzzo, dell’ASL 2 Lanciano-Vasto-Chieti e del Comune di S. Giovanni Teatino un’istanza a contenuto composito con la quale chiedeva anzitutto di essere iscritta nell’Albo Regionale degli Enti Ausiliari previsto dalla legge della Regione Abruzzo 21 luglio 1993, n. 28 (“ Disciplina delle attività di prevenzione e di recupero dei soggetti in stato di tossicodipendenza: istituzione dell’albo regionale degli enti ausiliari ”);
quindi, di essere autorizzata ed accreditata all’esercizio delle attività di assistenza residenziale e semiresidenziale nell’area delle dipendenze patologiche, mediante convenzionamento con l’ASL territorialmente competente, ai sensi della legge regionale 31 luglio 2007, n. 32 (“ Norme regionali in materia di autorizzazione, accreditamento istituzionale e accordi contrattuali delle strutture sanitarie e socio-sanitarie pubbliche e private ”).

Nella prospettata consecuzione di richieste, l’iscrizione all’albo degli enti ausiliari si poneva come condizione necessaria per poter accedere alle successive fasi dell’autorizzazione e dell’accreditamento mediante convenzionamento.

2. Non avendo ricevuto risposta da parte degli enti intimati, l’Associazione ha proposto ricorso innanzi al TAR Abruzzo ai sensi dell’art.117 c.p.a..

3. Con la pronuncia qui impugnata n. 380 del 2022, il giudice adito, dopo aver messo a fuoco l’oggetto immediato dell’istanza ed averlo individuato nella richiesta di iscrizione nell’Albo Regionale degli Enti Ausiliari della Regione Abruzzo, ha declinato la propria giurisdizione in favore del giudice ordinario, richiamando il consolidato principio giurisprudenziale secondo il quale il soggetto che richiede di essere inserito in un albo professionale vanta, al ricorrere dei necessari requisiti soggettivi, una posizione incondizionata di vero e proprio diritto, alla quale fa da contrappunto un vincolo attuativo in capo all’Amministrazione, consistente nella pedissequa verifica delle condizioni fissate dalla legge ai fini dell’accoglimento dell’istanza.

3.1. Analoga assenza di profili di discrezionalità valutativa emergerebbe, nel caso di specie, dal fatto che “ i requisiti per l’iscrizione sono indicati proprio nell’art. 5, comma 1 della L.R. n.28 del 1993, in termini di forma giuridica del soggetto richiedente, di disponibilità di locali e attrezzature, di disponibilità di personale qualificato, non dovendosi pertanto valutare la corrispondenza dell’istanza di iscrizione all’interesse pubblico ”.

3.2. Il TAR ha poi sì considerato il fatto che l’istanza dell’Associazione aveva ad oggetto, oltre all’iscrizione all’Albo degli Enti Ausiliari, anche l’ulteriore richiesta di accreditamento istituzionale per l’area dipendenze patologiche e di convenzionamento con l’ASL, quindi, una serie di ulteriori attività inquadrabili in un’area di esercizio discrezionale del potere amministrativo (quella delle concessioni di servizio pubblico) attratta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo;
ma ha tuttavia ritenuto che “ l’iscrizione all’Albo costituisce, come stabilito nell’art. 5, comma 2 della L.R. n.28 del 1993, la “condizione necessaria” per lo svolgimento delle altre attività ” e che dunque “ .. solo dopo aver conseguito, in presenza dei prescritti requisiti di legge, l’iscrizione all’Albo, potranno essere avanzate ulteriori istanze per accreditamenti e stipule di convenzioni. Del resto la stessa parte ricorrente nella propria domanda afferma che l’iscrizione all’Albo riveste funzione “preliminare e propedeutica” ai fini dell’accreditamento e delle convenzioni (cfr. all.23 al ricorso) ”.

3.3. Dunque, secondo il TAR l’accesso all’Albo costituiva l’unico tema, circoscritto e conchiuso, sul quale il soggetto pubblico compulsato era chiamato ad esprimersi, rimanendo sullo sfondo, in quanto non ancora attuali, il futuro accreditamento e l’istanza in tal senso avanzata dalla parte;
ha inoltre ritenuto che il riparto di giurisdizione non poteva che essere indirizzato dal carattere vincolato del potere in prima battuta sollecitato (quello, appunto, dell’inserimento nell’albo degli enti ausiliari).

4. Nel ricorso d’appello proposto innanzi a questa Sezione la parte ricorrente evidenzia, al contrario, i diversi profili che - con particolare riguardo alla natura discrezionale del potere - differenziando la fattispecie qui all’esame da quelle riconducibili all’indirizzo spostato dal TAR, dovrebbero indurre ad inquadrare la controversia nell’alveo della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di concessioni pubbliche di servizio.

5. Resistono in giudizio l’ASL 2 Lanciano-Vasto-Chieti e il Comune di S. Giovanni Teatino.

6. La causa è giunta in decisione all’udienza pubblica del 20 aprile 2023.

7. L’appello è fondato.

7.1. Va innanzitutto disatteso l’assunto centrale del ragionamento sviluppato nella pronuncia impugnata e che - muovendo dal parallelismo con gli albi “professionali” e con la relativa casistica giurisprudenziale - ha condotto il giudice di primo grado a fare applicazione di principi derivati da fattispecie similari, tralasciando di considerare lo specifico e peculiare quadro normativo nel quale si inscrive la previsione dell’Albo regionale degli enti ausiliari disciplinato dall’articolo 4 della l.r. dell’Abruzzo 21 luglio 1993, n. 28.

7.2. Come riconoscono tutte le parti contendenti, sullo sfondo della controversia, ed ancor prima dell’articolata istanza avanzata dalla parte ricorrente, si pone il rapporto tra la predetta legge n. 28 del 1993 e la più recente legge regionale n. 32 del 2007, che disciplina compiutamente i requisiti e le procedure per l’autorizzazione e l’accreditamento delle strutture sanitarie, ai sensi degli articoli 8- ter e 8- quater del d.lgs. 31 luglio 2007, n. 502, e che prevede espressamente la propria applicazione anche alle “ strutture per il trattamento delle tossicodipendenze ” (articolo 2, comma 1, lettera a ), n. 14).

7.3. Nel quadro normativo composto dai due corpi legislativi, l’iscrizione all’Albo regionale costituisce - il punto è pacifico tra le parti - solo un passaggio preliminare della complessiva procedura autorizzatoria destinata a svolgersi ai sensi degli articoli 3 e 4 della l.r. n. 32 del 2007.

7.4. Da questa constatazione consegue che anche le controversie relative alla fase di accesso all’Albo ricadono nella giurisdizione amministrativa esclusiva ex articolo 133, comma 1, lettera c ), c.p.a. in materia di autorizzazione e accreditamento delle strutture sanitarie (cfr. ex plurimis Cass. civ., sez. un., 13 febbraio 2007, n. 3046;
id., 14 gennaio 2005, n. 603), poiché la menzionata iscrizione altro non rappresenta che il primo passaggio di un più ampio iter autorizzatorio ricalcato sul classico e tripartito modello dell’autorizzazione, dell’accreditamento e della sottoscrizione di convenzioni tra strutture private eroganti prestazioni sanitarie ed enti pubblici committenti.

7.5. È vero, dunque, che l’istanza presentata dall’Associazione aveva un oggetto orientato in prima battuta al suo inserimento nell’Albo degli Enti Ausiliari e che solo su questo specifico oggetto l’ente compulsato avrebbe dovuto almeno in un primo momento pronunciarsi. Ma è altrettanto evidente che l’iscrizione, nel richiamato quadro normativo, tiene il luogo del passaggio autorizzativo che candida l’operatore alle successive fasi dell’accreditamento e del convenzionamento. È questa implicazione procedimentale – percepibile nel dispiegamento dell’intero quadro normativo disegnato dalle leggi del 1993 e del 2007 – che consente di cogliere l’esatta portata della domanda di iscrizione nell’albo e le sue ricadute in punto di giurisdizione.

7.6. L’approfondimento circa la natura (discrezionale o meno) delle valutazioni condotte dalla Regione ai fini dell’iscrizione all’Albo de quo , pur non decisivo ai fini della affermazione della giurisdizione esclusiva, si pone come argomento di ausilio al precedente, poiché il filtro di accesso all’albo risulta permeato da elementi di discrezionalità che concorrono ulteriormente a connotarlo come giudizio “idoneativo” non dissimile da quello proprio della “autorizzazione” all’esercizio di attività in ambito sanitario o socio-sanitario.

7.7. Invero, l’art. 5, L.R. 28/1993 stabilisce che “ per l’iscrizione all’Albo regionale è necessario essere in possesso dei seguenti requisiti minimi:

a) personalità giuridica di diritto pubblico o privato o natura di associazione riconosciuta o riconoscibile ai sensi degli art. 12 e seguenti del codice civile;

b) disponibilità di locali e attrezzature adeguate al tipo di attività prescelta;

c) personale sufficiente ed esperto in materia di tossicodipendenti ”.

7.8. Appare evidente che i requisiti tecnici individuati alle lettere b) e c) presentano un contenuto tecnico-idoneativo e discrezionale tutto impostato su parametri di “adeguatezza” tecnico-professionale, la cui verifica non può assumere carattere vincolato ed esito predeterminato.

7.9. Conferme in tal senso si ricavano dalla lettura dell’art. 4, commi 2 e 3, ove si prevede che:

“ 2. La domanda, oltre all’indicazione del possesso dei requisiti minimi previsti dall’art. 116 del D.P.R. n. 309 del 1990, di cui al successivo art. 5, deve essere corredata:

- da un programma dettagliato degli interventi che si intendono attuare con la specificazione dei metodi adottati;

- dall’elenco degli operatori impegnati nella struttura con la specificazione delle qualifiche professionali e dei compiti cui sono preposti;

- dall’elenco degli operatori volontari e degli eventuali obiettori di coscienza che hanno optato per il servizio sostitutivo civile, distaccati a seguito dell’apposita convenzione da stipulare tra il Ministero della difesa - Direzione generale leva reclutamento obbligatorio - e l’ente e/o l’associazione, ai sensi della L. 15 dicembre 1972, n. 772;

- dall’indicazione del legale rappresentante e dei responsabili dei settori di intervento;

- dal parere favorevole dell'U.L.S.S. competente per territorio;

- dalla dimostrazione dell’attività svolta nel settore della prevenzione e/o recupero per almeno un anno.

3. L’iscrizione all’albo degli enti ausiliari viene deliberata dalla Giunta regionale, sentito il parere della competente Commissione consiliare permanente ”.

7.10. Le richieste di pareri sia in fase istruttoria (dell’Azienda USL competente per territorio) che in fase decisoria (della Commissione Consiliare permanente della Regione Abruzzo), oltre che di documenti illustrativi delle capacità operative della struttura richiedente (in termini di organico, soggetti responsabili e attività pregresse), costituiscono altrettanti evidenti indici di una riserva di potere valutativo in capo ai soggetti competenti a decidere. Sarebbe, d’altra parte, poco razionale che la fase di primo accesso all’esercizio di attività sanitarie si svolgesse senza filtri selettivi della capacità degli operatori abilitandi;
così come è altrettanto evidente che una simile configurazione di funzioni amministrative apparirebbe sensibilmente eccentrica rispetto al più generale assetto normativo della materia, ovvero alle regole ivi consolidate ed al quadro degli interessi di primario rilievo che vi sono implicati.

7.11. Il pendant delle richiamate previsioni della legge n. 28 del 1993 è rinvenibile, d’altra parte, nell’art. 3 della l.r. n. 32 del 2007, il quale, in vista del rilascio dell’autorizzazione all’esercizio di attività sanitaria, richiede la previa acquisizione di un’ampia documentazione tecnica (parere di compatibilità con gli atti di programmazione sanitaria regionale di cui al comma 1;
parere di congruità del progetto ai requisiti minimi strutturali, tecnologici impiantistici ed organizzativi contemplati nel vigente Manuale di Autorizzazione;
parere di congruità del progetto alla pianificazione urbanistica ed edilizia del territorio) sulla quale deve poi esercitarsi il giudizio tecnico-valutativo dell’organo decidente.

8. Alla stregua di quanto esposto l’appello deve essere accolto, e, per l’effetto, la sentenza impugnata va annullata con rinvio al giudice di primo grado.

9. La peculiarità della controversia integra il presupposto di legge per compensare tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.