Pubblicato il 18/07/2017

N. 03541/2017REG.PROV.COLL.

N. 09397/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9397 del 2016, proposto da:
Tf Med Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato A C, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

Fondazione IRCCS "Istituto Nazionale dei Tumori", in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato V A, con domicilio eletto presso lo studio Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

nei confronti di

M Italia S.p.a. in proprio e quale mandataria del r.t.i. con Arco Lavori Società Cooperativa Consortile, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Elefante, Paolo Todaro, con domicilio eletto presso lo studio Studio Rucellai &
Raffaelli in Roma, via dei Due Macelli, 47 – anche appellante incidentale;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO, SEZIONE IV, n. 01949/2016, resa tra le parti, concernente affidamento fornitura e posa in opera di impianti e attrezzature per l'allestimento di due sale operatorie;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 maggio 2017 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati A C, Carlo Tangari su delega di V A e Paolo Todaro;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Si controverte sull’esito della procedura aperta indetta (con bando pubblicato sulla G.U.R.I. n. 58 del 20 maggio 2015) dalla Fondazione IRCSS - Istituto Nazionale dei Tumori per la fornitura e posa in opera, chiavi in mano, di impianti e attrezzature per l'allestimento di due sale operatorie, presso la sede della Fondazione di via Venezian 1, in Milano, per un complessivo importo di euro 1.000.000,00.

2. Con determinazione n. 21 in data 2 marzo 2016, l’appalto è stato aggiudicato alla Tf Med Italia S.r.l.

3. M Italia S.p.a., seconda classificata in r.t.i. con AR.CO. Lavori Coop. Cons, ha impugnato il provvedimenti dinanzi al TAR Lombardia, lamentando che l’aggiudicataria fosse priva dei requisiti di legge per la componente lavori, e, in via subordinata, che la lex specialis di gara avesse omesso ogni valorizzazione e classificazione dei lavori implicati nel contratto, necessaria per consentire ai concorrenti un’offerta adeguata.

4. Tf Med Italia ha proposto ricorso incidentale condizionato, impugnando la lex specialis nella parte in cui avrebbe omesso di indicare l’importo e la tipologia dei lavori.

5. Il TAR Lombardia, con la sentenza appellata (IV, n. 1949/2016), ha accolto il ricorso principale e respinto quello incidentale.

5.1. In particolare, riguardo al ricorso di M, ha affermato, nell’ordine, che:

(a) - la dichiarazione di subappalto resa da Tf è generica, in quanto priva di ogni specificazione delle prestazioni da subappaltare, e quindi va considerata alla stregua di una mancata dichiarazione, obbligando la concorrente ad eseguire in proprio quanto subappaltato, sempreché in possesso dei requisiti all’uopo necessari;

(b) - Tf non ha dichiarato e dimostrato, in sede di domanda di partecipazione, il possesso della qualificazione richiesta per legge per i lavori pubblici (e tanto, sia che ci si riferisca a lavori al di sopra della soglia dei 150.000,00 euro, per i quali l’art. 40 del d.lgs. 163/2006 richiede il possesso della qualificazione SOA;
sia che si ritenga che la soglia non fosse superata, con applicazione dell’art. 90 del d.P.R. 207/2010);
infatti, dall’offerta di Tf risulta una stima dei lavori pari a complessivi euro 289.826,95 ma essa non ha fornito al riguardo alcuna qualificazione, non potendo ovviare a tale carenza (per quanto esposto) la dichiarazione di subappalto;
d’altra parte, pur in mancanza di alcun cenno esplicito al possesso della qualificazione prevista da dette disposizioni, la lex specialis , come riconosciuto dalla giurisprudenza, doveva comunque interpretarsi nel senso di imporre ai partecipanti di qualificarsi per l’esecuzione di lavori pubblici, attraverso l’eterointegrazione con le previsioni di legge (secondo un meccanismo analogo a quello degli artt. 1339 e 1374 del codice civile);
non può peraltro supplire a tale carenza la dichiarazione prodotta ai sensi dell’art. 9 del disciplinare, atteso che essa non dimostra l’esecuzione nel quinquennio antecedente di lavori analoghi di pari importo a quelli posti a gara (secondo quanto richiesto dall’art. 90, cit.);

(c) – è precluso l’esame delle censure volte a contestare anche il possesso dei requisiti di cui all’art 9 del disciplinare, essendo fondata l’eccezione di inammissibilità di Tf basata sulla deduzione di dette censure soltanto con memoria non notificata;

(d) – è invece infondato il terzo motivo dedotto, posto che Tf, entro il termine di presentazione della domanda, risultava in possesso della certificazione di qualità, di cui all’art. 75, comma 7, del d.lgs. 163/2006, valida ed efficace.

5.2. Per respingere il ricorso di Tf, il TAR ha sottolineato che:

- non è censurabile la scelta dell’amministrazione di non richiedere da subito nella legge di gara i requisiti di qualificazione di cui agli artt. 40 e 90, citt., e comunque le norme sulla qualificazione hanno carattere imperativo e integrano de iure la normativa di gara quando questa, in un contratto misto avente per oggetto una fornitura e, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e installazione, nulla di specifico ha previsto per l’ipotesi in cui detti lavori assumano una consistenza rilevante;

- il soccorso istruttorio non può giungere sino al punto di consentire al concorrente di modificare la domanda di partecipazione, integrandola degli elementi mancanti.

6. Tf appella, prospettando le censure appresso sintetizzate.

6.1. La sentenza è erronea nella parte in cui ha assunto il presupposto che per la partecipazione alla gara fosse richiesto il possesso della qualificazione SOA in virtù di un meccanismo di eterointegrazione della lex specialis di gara;
infatti:

- non è stato considerato che la lex specialis di gara, in realtà, prescriveva espressamente specifici requisiti afferenti alla esecuzione di lavori, in quanto l'art. 9 del disciplinare di gara richiedeva espressamente: «(ii.1) l'esecuzione di due forniture analoghe nel triennio 2012-2014, pari o superiori ad e 200.000,00 ciascuna;
(ii.2.) la realizzazione, nel triennio 2012-2014, di almeno due interventi di realizzazioni edili e impiantistiche per l'allestimento delle sale operatorie, singolarmente di importo non inferiore ad euro 100.000,00».

- il valore indicato nell’offerta, pari ad euro 289.826,95 si riferisce alla somma dei lavori di tutte le categorie, nessuna delle quali supera la soglia 150.000,00 euro;
pertanto, Tf non era tenuta a presentare la SOA;

- il TAR ha richiamato giurisprudenza che attiene al diverso caso in cui nel bando “non è fatto cenno ai requisiti per l'esecuzione di lavori pubblici”, risultando per tale motivo giustificato, in quella diversa fattispecie, il ricorso alla eterointegrazione;

- qualora, invece, come nel caso di specie, la lex specialis non sia rimasta silente, bensì prescriva un diverso requisito di partecipazione (riconducibile all'art. 42 del d.lgs. 163/2006), correttamente adempiuto da Tf, non vi è alcuno spazio per l'eterointegrazione;
altrimenti, non si tratterebbe di eterointegrazione, quanto piuttosto della vera e propria sostituzione dei requisiti previsti dall’art. 9 del disciplinare di gara con altri criteri di selezione dell'offerta, di diretta formazione giurisprudenziale (sui limiti che incontra l’eterointegrazione, l’appellante principale richiama, oltre a Cons. Stato, A.P. n. 9/2014 e n. 19/2016, CGUE, VI, 2 giugno 2016 – C-27/15).

Senza contare che, stante il chiaro ed inequivoco contenuto della lex specialis , nel disciplinare il regime di qualificazione escludendo la necessità dell'attestazione SOA, il ricorso principale promosso dalla M doveva ritenersi senza dubbio inammissibile per tardività;
infatti, avendo ad oggetto i requisiti di ammissione alla procedura, la doglianza avrebbe dovuto essere mossa direttamente avverso la lex specialis (immediatamente lesiva sotto tale profilo) entro il termine decadenziale decorrente dalla pubblicazione del bando.

6.2. Il TAR pretende di quantificare l'importo dei lavori oggetto di gara, e di definire di conseguenza il requisito di ammissione, sulla base della rappresentazione contenuta nell'offerta del singolo concorrente e non già in base a quanto indicato dalla stazione appaltante nella lex specialis ;
pertanto (nel respingere il motivo di ricorso incidentale formulato dalla Tf) ha inopinatamente negato la valenza dell'affidamento ingenerato nella applicazione della lex specialis .

Ma la Corte di Giustizia ha dichiarato che i principi di trasparenza e di parità di trattamento che disciplinano tutte le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti.

6.3. Nel ritenere che gli importi delle singole categorie di lavori vadano sommati, il TAR è andato ben oltre l'attività di eterointegrazione e si è spinto fino ad una sostanziale riscrittura dell'intera lex specialis (non impugnata nei termini decadenziali e quindi ormai intangibile) e della volontà in essa manifestata dalla stazione appaltante;
in altri termini, ci si trova di fronte al tipico caso di sconfinamento da parte del Giudice Amministrativo nel campo del merito riservato all'Amministrazione, a cui solo spetta fissare i requisiti di partecipazione alle gare pubbliche (cfr. Cass. SS.UU. n. 2312/2012).

6.4. Il TAR muove dal presupposto del tutto errato che non vi fossero indici per affermare con certezza che Tf avesse inteso subappaltare interamente la parte lavori.

Viceversa, il tenore letterale della dichiarazione è chiarissimo nell'indicare il subappalto di tutte le prestazioni afferenti ai lavori;
d’altra parte, non avrebbe avuto alcun senso, per Tf subappaltare la fornitura delle apparecchiature e degli arredi che normalmente commercializza e che costituiscono il nucleo centrale della propria attività.

L'ammontare delle lavorazioni/installazioni che la TRUMPF intendeva subappaltare risultava agevolmente desumibili dalla lettura combinata della dichiarazione di subappalto, del computo metrico estimativo allegato all'offerta economica e del computo metrico non estimativo allegato all'offerta tecnica. D’altra parte, Tf non sarebbe potuta andare oltre alla dichiarazione resa, se non correndo il rischio di rivelare elementi della propria offerta tecnica e/o economica, sin dall'apertura della busta contenente la documentazione amministrativa ove era presente la dichiarazione di subappalto.

6.5. Spetta alla stazione appaltante stabilire l'importo dei lavori a base di gara e la consistenza dei requisiti di ammissione alla procedura, non potendo rimettersi al singolo offerente la definizione di tali basilari parametri concorrenziali.

In tal senso depongono anche l'art. 64, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006 e lo stesso Allegato IX A.

La pretesa del T.A.R. di quantificare l'importo di lavori oggetto di gara e definire di conseguenza il requisito di ammissione, sulla base della rappresentazione contenuta nell'offerta del singolo concorrente (quindi in modo “variabile” da offerta a offerta) e non già in base a quanto indicato dalla stazione appaltante nella lex specialis di gara, è quindi erronea e contrasta apertamente con la disciplina di settore e con i basilari canoni di trasparenza, affidamento e par condicio .

Inoltre, in primo grado, Tf aveva lamentato che non fosse stato espletato soccorso istruttorio per verificare il possesso dei requisiti ex art. 90, del d.P.R. 207/2010.

In ogni caso, Tf aveva fornito la prova incontestata di aver eseguito nel quinquennio antecedente la gara in oggetto un numero più che sufficiente di commesse e di avere attrezzature e personale sufficiente a soddisfare l'art. 90 d.P.R. 207/2010 (benchè non fosse stato richiesto). Tali argomentazioni sono state del tutto trascurate dal TAR, e vengono integralmente riproposte anche ai sensi dell'art. 101 comma 2 cod. proc. amm.

6.6. L’art. 9 del disciplinare chiedeva la comprova di requisiti di capacità tecnica di cui all'art. 42 del d.lgs. 163/2006, che è cosa ben diversa dalla comprova di cui all'art. 90 del d..P.R. 207/2010.

Peraltro, con riferimento ai servizi dichiarati in ossequio alla richiesta dell'art. 9 del disciplinare, è censurabile che il TAR abbia affermato l’insussistenza dei requisiti di capacità tecnica-economica nonché il mancato svolgimento di servizi analoghi da parte di Tf, e nel contempo si sia pronunciato in ordine al motivo di censura articolato da M sulla base del mancato svolgimento di servizi analoghi da parte della Tf (integrante una diversa violazione dell'art. 42, cit., tuttavia non articolata con il ricorso introduttivo) accogliendo l'eccezione di tardività sollevata da Tf. O, avendo accolto l'eccezione di tardività, il TAR non sarebbe potuto scendere nel merito della dichiarazione resa in ordine ai requisiti.

7. L’IRCCS si è costituito in giudizio, precisando di non aver ancora proceduto per cautela alla stipulazione del contratto. Dichiarandosi sostanzialmente indifferente all’individuazione dell’esecutore e sottolineando il proprio interesse al sollecito inizio dell’esecuzione dell’appalto, ha concluso per il rigetto dell’appello principale, quale soluzione in grado di soddisfare tale interesse prioritario.

8. Anche M si è costituita in giudizio, depositando un atto con cui controdeduce all’appello principale, ripropone censure (a suo dire) non esaminate e propone appello incidentale condizionato.

8.1. Quanto all’appello principale di Tf, prospetta che, ai sensi degli artt. 14 e 15 del d.lgs. 163/2006, i concorrenti dovevano possedere i requisiti di qualificazione per ogni singola prestazione contrattuale;
Tf pretende di qualificarsi in base all’art. 42, che riguarda i servizi, mentre invece, trattandosi di appalto misto nel quale la componente lavori ha una rilevanza non prevalente ma tutt’altro che marginale, ai sensi dell’art. 40, comma 2, era necessario qualificarsi a mezzo SOA (o quanto meno, se si ritiene che il valore sia sotto soglia, ai sensi dell’art. 90 del d.P.R. 207/2010).

La richiesta primariamente azionata da M non era quella di eterointegrare il bando di gara, bensì di fare corretta applicazione della lex specialis , alla luce del rinvio alla disciplina nazionale e regionale vigente operato (“per quanto non previsto espressamente dal capitolato speciale d’appalto o dal disciplinare di gara”) dall’art. 31 del capitolato e della circostanza che l’art. 9 del disciplinare prevedeva solo requisiti minimi.

Ribadisce la violazione di dette norme, ritenendo che su tali aspetti il TAR non si sia esaustivamente pronunciato.

8.2. Non c’è stato alcun vulnus all’affidamento, essendo perfettamente chiara la normativa e conosciuto il valore della componente lavori, in quanto stabilito nell’offerta dal concorrente;
Tf ha preteso di superare la carenza di qualificazione ricorrendo (inefficacemente) al subappalto;
ma ciò non può ritenersi consentito, pena la violazione della par condicio e dell’art. 2 del d.lgs. 163/2006.

8.3. L’art. 40 del d.lgs. 163/2006, in combinato disposto con l’art. 60 del d.P.R. 207/2010, comporta che ogni qualvolta l’importo dei lavori, seppure suddivisi in diverse categorie e classifiche, superi i 150.000 euro, ci si debba qualificare con la SOA.

8.4. La necessità della dichiarazione dell’eventuale subappalto, prevista dall’art. 118 del d.lgs. 163/2006, era indicata anche dall’art. 14 del disciplinare, ma la dichiarazione resa da Tf era generica.

Data l’inefficacia della dichiarazione, Tf era tenuta ad eseguire in proprio la parte lavori, ma, non avendo la relativa qualificazione, doveva essere esclusa.

In ogni caso, anche supponendo che detta dichiarazione non fosse generica, la natura di appalto misto imponeva di applicare (art. 15) le norme previste dal d.lgs. 163/2006 per ciascuna delle prestazioni di cui si compone, e quindi, non possedendo Tf i requisiti di qualificazione, né sussistendo i presupposti applicativi del subappalto necessario, il subappalto non era consentito;
risultando in ogni caso vietato il subappalto integrale dei lavori (M ripropone espressamente ai sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm. tali profili di censura, a suo dire non esaminati o comunque non univocamente accolti dal TAR).

8.5. L’oggetto dei lavori era pienamente identificabile dalla lex specialis (mancava solo l’indicazione della categoria di opere: OG1, OS3, OS28 e OS30).

Il soccorso istruttorio non poteva colmare la carenza di requisiti, e doveva essere disposta l’esclusione in applicazione dell’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. 163/2006.

8.6. Quanto alle proprie censure concernenti la mancanza anche dei requisiti richiesti dall’art. 9 del disciplinare, la sentenza è errata, in quanto nel primo motivo di ricorso era stata contestata la violazione dell’art. 9, anche (ma non esclusivamente, come ha ritenuto il TAR) alla luce di quanto stabilito dall’art. 90 del d.P.R. 207/2010.

Comunque, Tf, non ha dimostrato neanche i requisiti necessari in base all’art. 90, dato che gli interventi da essa indicati non consentono di stabilire che incidenza abbia la parte lavori, e sono comunque insufficienti.

Le commesse non indicate nella domanda di partecipazione, in ogni caso, non possono assumere rilevanza.

8.7. Ripropone poi, in via subordinata all’accoglimento dell’appello di Tf, il quarto motivo di ricorso, assorbito dal TAR, concernente l’illegittimità degli atti di gara, qualora non eterointegrati dalla normativa, per omessa specificazione delle modalità di qualificazione.

9. Tutte le parti hanno depositato memorie e memorie di replica.

10. Il Collegio osserva che la questione centrale riguarda il possesso da parte di Tf dei requisiti di qualificazione necessari per candidarsi ad eseguire la componente lavori dell’appalto misto, per un valore complessivo, risultante dalla stessa offerta di Tf, di euro 289.826,95.

11. Un primo profilo controverso riguarda l’individuazione del parametro di riferimento.

Se cioè, si debba fare riferimento alle sole previsioni dell’art. 9 del disciplinare (nella parte concernente la componente lavori, non essendo in contestazione il possesso dei requisiti per la componente forniture), come sostiene Tf;
o invece, mediante eterointegrazione normativa, anche all’art. 40 del d.lgs. 163/2006, come sembra aver ritenuto il TAR, o quanto meno all’art. 90 del d.P.R. 207/2010, come ha dedotto in via subordinata M.

11.1. Va preliminarmente ricordato che il TAR ha ritenuto tardive le censure di M, dedotte non con il ricorso introduttivo ma con successiva memoria non notificata, volte a sostenere che, a prescindere dal possesso dei requisiti richiesti dalla normativa, comunque Tf non aveva dimostrato in gara neanche i più limitati requisiti di partecipazione richiesti dall’art. 9 del disciplinare.

11.2. M, nell’appello incidentale, contesta tale capo della pronuncia.

Sostiene che la pronuncia di tardività delle censure dedotte in primo grado sulla mancanza dei requisiti richiesti dal disciplinare è errata, in quanto nel primo motivo di ricorso aveva contestato la violazione dell’art. 9 (anche, ma non esclusivamente come ritenuto dal TAR, alla luce di quanto stabilito dall’art. 90 del d.P.R. 207/2010), per non aver Tf dimostrato in gara attraverso le dichiarazioni e produzioni documentali il possesso dei requisiti richiesti dall’art. 9.

Ribadisce che, comunque, Tf non ha dimostrato i requisiti ex art. 90, dato che gli affidamenti richiamati (per la