Pubblicato il 01/07/2021

N. 05039/2021REG.PROV.COLL.

N. 05293/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5293 del 2017, proposto da
Genovese C Sr.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato S D V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso la Segreteria della terza sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro 13;

contro

Regione Basilicata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato M B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso l’Ufficio di Rappresentanza della Regione Basilicata in Roma, via Nizza 56;
Azienda Sanitaria Locale di Potenza - non costituita in giudizio;

nei confronti

Centro A.I.A.S. Onlus - Sezione di Lauria, Centro A.I.A.S. Onlus - Sezione di Melfi, Centro A.I.A.S. Onlus - Sezione di Potenza, Centro Terapeutico Riabilitativo (Ctr) S.r.l., Centro di Riabilitazione "Opera Don Uva" di Potenza - Centro Socio Sanitario Riabilitativo (C.S.S.R.) S.r.l., Istituto Medico Psico Socio Pedagogico "Ada Ceschin Pilone" dei Padri Trinitari - non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tar Basilicata Potenza – Sez. I, n. 00015/2017, resa tra le parti, concernente la deliberazione del Direttore Generale dell'Azienda Sanitaria Locale di Potenza 23 dicembre 2015, n.901, avente ad oggetto "D.G.R. di Basilicata n. 580 del 29 aprile 2015. Assegnazione tetti di spesa regionale per gli anni 2015 e 2016 alle strutture private accreditate per l'erogazione di prestazioni riabilitative ex art. 26 L. 833/78".

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Basilicata;

Visti tutti gli atti della causa;

Viste le note di udienza depositate dalla Regione Basilicata in data 21 giugno 2021;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 giugno 2021, tenuta in modalità telematica, il Cons. G P;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Genovese C Sr.l. è una struttura privata autorizzata ed accreditata per l’erogazione di prestazioni di riabilitazione neuromotoria estensiva, ex art. 26 L. n. 833/1978.

La sua collaborazione con l’Azienda Sanitaria locale di Potenza (ASP) si è svolta nel passato in forza di convenzione stipulata in data 30.07.2012, della quale è stata negata la rinnovazione con provvedimento del 21.11.2014.

2. Nel giudizio di primo grado la Genovese ha impugnato la deliberazione del Direttore Generale dell’ASP n. 2015/00901 del 23 dicembre 2015 a mezzo della quale: a) l’assegnazione dei fondi regionali concernenti l’erogazione di prestazioni riabilitative ex art. 26 L. 833/78 relativi agli anni 2015 e 2016 è stata riservata alle strutture private già contrattualizzate; b) al contempo si è previsto di destinare alla stipula di nuovi contratti ex art. 8 quinquies d.lgs. n. 502/1992 i soli ed eventuali risparmi di spesa derivanti dalla contrazione della mobilità extraregionale.

3. Le censure si sono appuntate:

i) sull’asserita illegittimità del meccanismo avallato dalla delibera, in quanto incentrato sull’unico criterio della spesa storica e su un modalità di assegnazione dei fondi tale da consolidare le posizioni acquisite ed escludere dal mercato i rimenanti operatori pure accreditati;

ii) sul mancato adempimento dell’impegno di riduzione della spesa per la mobilità extraregionale;

iii) sulla violazione del principio del legittimo affidamento, stante l’avvenuta contrattualizzazione della ricorrente in data 30.7.2012;

iv) sulla violazione delle garanzie di partecipazione al procedimento di determinazione dei tetti di spesa.

4. Il Tar adito ha respinto il ricorso con la pronuncia qui appellata n. 15/2017, osservando, in sintesi:

-- che l’accoglimento del primo motivo di ricorso, pur apprezzabile nei suoi contenuti argomentativi, è pregiudicato dal fatto che la gravata Delibera del Direttore Generale dell’ASP n. 901 del 23.12.2015 costituisce attuazione delle delibere della Giunta Regionale n. 188 del 24.2.2015 e n. 580 del 29.4.2015, non tempestivamente impugnate;

-- che la stipula contrattuale del 2012 non poteva ingenerare alcun legittimo affidamento, non essendo stata rinnovata nel 2014;

-- che risultano inammissibili, per difetto di interesse, il secondo ed il quarto motivo di impugnazione, poiché le condizioni per la stipula di nuovi contratti ex art. 8 quinquies d.lgs. n. 502/1992 non si sono ancora realizzate.

5. La Genovese appella la pronuncia di primo grado riproponendo, in sostanza, le doglianze introduttive.

6. La Regione Basilicata si è ritualmente costituita in giudizio, replicando alle deduzioni avversarie e chiedendone l’integrale reiezione.

7. A seguito della rinuncia all’istanza cautelare (ord. n. 3819/2017), la causa è stata posta in decisione all’udienza pubblica del 24 giugno 2021.

DIRITTO

1. L’appellante torna a stigmatizzare la discriminazione determinatasi tra le strutture sanitarie accreditate per effetto del sistema, avallato dalle delibere regionali n. 188/2015 e 580/2015, di accesso ai fondi riservato ai soli operatori già contrattualizzati, in asserita violazione degli artt. 32 e 41 Cost..

Richiama in proposito l’orientamento espresso in materia dalla Corte Costituzionale, secondo il quale l'ingresso nel mercato di nuovi operatori privati, in possesso dei requisiti per l'accreditamento, non può essere bloccato a tempo indeterminato né può essere giustificato dall'esigenza di contenere la spesa sanitaria, trattandosi di obiettivo da conciliare con la salvaguardia dei principi di uguaglianza e di tutela della concorrenza (Corte Cost. 7 novembre 2008, n. 361).

Conclude, quindi, nel senso della illegittimità del provvedimento impugnato in primo grado.

1.1. Il motivo non può essere accolto, per la decisiva e assorbente ragione che esso non propone alcun elemento di critica alla ratio decidendi posta a fondamento del capo decisorio con il quale è stato respinto il corrispondente motivo di primo grado.

1.2. Si tratta, quindi, di motivo inammissibile, ai sensi dell’art. 101 comma 1 c.p.a., sotto il profilo della carenza delle “ specifiche censure contro i capi della sentenza gravata ”.

2. Nel contesto del secondo motivo di appello, la Genovese eccepisce l’erroneità del presupposto sul quale fondano gli ulteriori capi decisori, ovvero l’argomento secondo il quale le deliberazioni regionali presupposte (nn. 188/15 e 580/15) configurerebbero come meramente futuri ed eventuali la realizzazione di un risparmio di spesa sulle prestazioni erogate fuori regione e l’utilizzo delle relative economie per la stipula di nuovi contratti con soggetti già accreditati. Al contrario, secondo la ricorrente dette delibere fissano un chiaro intendimento della Regione Basilicata di apertura del mercato a nuovi operatori accreditati ed “impegnano” le ASL competenti all’adempimento di questo obiettivo. Tuttavia, tale volontà è stata del tutto disattesa dall’ASL di Potenza, avendo questa mancato di convocare la ricorrente per la sottoscrizione del contratto, pur a fronte di una richiesta in tal senso pervenutale in data 27 gennaio 2015.

2.1. Il motivo non può essere accolto, per un duplice ordine di ragioni.

-- Innanzitutto le delibere regionali configurano in termini di possibilità, e non di obbligo, la sottoscrizione dei contratti con gli operatori accreditati cui destinare le risorse ricavate da risparmi di spesa.

La DGR n. 188/2015 prevede infatti che “ …le Aziende Sanitarie Locali sono impegnate nel ridurre la spesa per prestazioni ex art. 26 Legge 833/78 erogate fuori regione e possono utilizzare le relative economie, con riferimento alla spesa sostenuta fuori regione nell’anno 2013, per la stipula di nuovi contratti e/o per la modifica dei tetti di spesa delle strutture private accreditate già contrattualizzate .” Al contempo la successiva DGR n. 580/2015, aggiunge: “ Ritenuto, nel rispetto del principio di equità di accesso e di garanzia della qualità dei servizi, di impegnare le Aziende Sanitarie Locali a ridurre la spesa per prestazioni ex art. 26 Legge 833/78 erogate fuori regione e di consentire l’utilizzo delle relative economie per la stipula di nuovi contratti e/o per la modifica dei tetti con le strutture private accreditate con riferimento alla spesa sostenuta e consuntivata nell’anno 2011, ridotta del 2%, in mobilità passiva tale da garantire il rispetto delle previsioni di cui all’art. 15, comma 14, del DL 95/2012 ”.

-- L’impostazione delle delibere è fedele al principio generale per cui la relazione di accreditamento non implica alcuna posizione incondizionata di diritto o di obbligo, da parte rispettivamente del privato e del pubblico, alla stipula del contratto di erogazione delle prestazioni sanitarie, trattandosi di materia governata da un principio di programmazione e pianificazione del servizio rimesse alle scelte discrezionali dell’amministrazione.

-- In aggiunta a quanto esposto, nel caso specifico la parte ricorrente non ha neppure fornito dimostrazione della compiuta realizzazione di tutte le condizioni propedeutiche alla stipula di nuove convenzioni, ovvero sia delle condizioni di tipo economico (come fissate nelle delibere n. 188 e 580) che di quelle di tipo sanitario (correlate cioè alla effettiva esigenza di nuovi accreditamenti conseguente all’incremento del fabbisogno).

2.2. In questo senso appare condivisibile la soluzione accolta dal giudice di primo grado secondo la quale “.. le predette condizioni per la stipula di nuovi contratti ex art. 8 quinquies D.Lg.vo 502/1992 non si sono ancora concretizzate ”. È qui sufficiente rettificarla nel senso che dell’integrazione di tali condizioni non è stata fornita compiuta dimostrazione.

3. Con il terzo motivo la ricorrente evoca nuovamente l’affidamento legittimamente riposto nell’ottenimento del tetto di spesa e nella sottoscrizione del contratto, ingenerato da un contegno asseritamente affidante posto in essere nei suoi confronti dalla ASP e poi del tutto disatteso dal provvedimento impugnato.

3.1. La ricostruzione cronologica dei fatti si rivela tuttavia non conferente alla tesi proposta.

Essa fa perno sulla nota n. 15871 del 02.02.2015 con la quale l’ASP, nel rispondere alla richiesta pervenutale in data 27 gennaio 2015, comunicò alla Genovese che, per procedere alla determinazione dei tetti di spesa e alla conseguente sottoscrizione dei contratti, si sarebbero dovute attendere le ulteriori determinazioni regionali. Nel tenore di questa risposta si anniderebbe un implicito riconoscimento del diritto vantato.

3.2. La ricorrente manca di considerare, tuttavia, che alla nota della ASP hanno fatto seguito le delibere regionali n. 188 e 580 che hanno espresso un indirizzo radicalmente contrario a quello lasciato intravedere dalla ASP e comunque preclusivo alla stipula di convenzioni con soggetti accreditati non titolari di contratto.

Queste delibere, per un verso, non potevano che fugare ogni contrario affidamento da parte della Genovese;
e, per altro verso, si sono imposte sulla volontà della ASP, la quale dunque non ha mutato autonomamente posizione, ma si è limitata a prendere atto di quanto stabilito a livello regionale, in coerenza con l’invito (già rivolto alla Genovese) ad attendere le indicazioni dell’ente sovraordinato.

Il che dimostra che alcun affidamento poteva giustificarsi dopo le delibere regionali del 2015 e che, comunque, la ASP non ha agito in violazione dei generali canoni di correttezza e buona fede.

4. Il quarto motivo di appello verte sulla violazione del diritto di partecipazione al procedimento di determinazione dei tetti di spesa.

Sul punto è sufficiente considerare che un eventuale apporto partecipativo da parte della Genovese avrebbe avuto ragione di esplicarsi solo laddove si fossero determinate le condizioni di accesso alla sottoscrizione di nuovi contratti.

La questione è quindi assorbita in quella già esaminata con riferimento al secondo motivo di appello.

5. La carenza di una posizione soggettiva pretensiva illegittimamente violata dalle amministrazioni intimate determina la reiezione, unitamente alle censure sin qui esaminate, anche della correlata domanda risarcitoria.

6. Per quanto esposto, l’appello va radicalmente respinto.

7. Le spese di lite possono essere compensate, tenuto conto della natura delle questioni poste e degli interessi azionati.