Pubblicato il 07/02/2024

N. 01263/2024REG.PROV.COLL.

N. 04154/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4154 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da Safety21 S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 8728895008, rappresentata e difesa dagli avvocati M S, M P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio M P in Roma, via Cicerone 44;

contro

Comune di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati G L, A M, S P, S P, D P, Massimo Cali', E P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio G L in Roma, via Polibio n. 15;

nei confronti

LaBconsulenze S.r.l. già Euten S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Saverio Sticchi Damiani, Walter Perrotta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima) n. 705/2023 e dell'ordinanza collegiale del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima) n. 57/2023, resa tra le parti;

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

per l’annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, sez. I, n. 705/2023.

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Milano e di LaBconsulenze S.r.l. già Euten S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2023 il Cons. D C e uditi per le parti gli avvocati Protto, Pregnolato e Sticchi Damiani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

1.Con atto ritualmente notificato e depositato Safety21 s.p.a. (d’ora in poi più semplicemente Safety), interpone appello avverso la sentenza del Tar Lombardia, Milano, sez. I, 20 marzo 2023, n. 705, che ha rigettato il ricorso introduttivo ed in parte rigettato ed in parte dichiarato irricevibile il ricorso per motivi aggiunti proposto dall’odierna appellante avverso la determinazione del dirigente dell’Area Gare Beni e Servizi del Comune di Milano, n. 5737 del 15 luglio 2022, comunicata in data 19 luglio 2022, recante l’aggiudicazione dell’affidamento del servizio di notificazione dei verbali di contestazione ai cittadini residenti all’estero, in favore di Euten s.r.l., (di seguito Euten) per un importo complessivo di euro 1.915.880,00 ed avverso i relativi atti presupposti, nonché avverso l’ordinanza adottata in corso di causa, 3 gennaio 2023 n. 57, con la quale era stato rigettato il ricorso ex art. 116 comma 2 c.p.a. per l’accesso ai documenti di gara, sub specie di richiesta di estrazione di copia dell’offerta tecnica in forma non omissata, essendo stato l’accesso consentito dalla stazione appaltante nella sola visione.

2. Dagli atti di causa risulta quanto di seguito specificato.

2.1. La società Safety, seconda classificata nella procedura de qua, ha domandato in prime cure con il ricorso introduttivo l’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore della società Euten, oltre al risarcimento del danno in forma specifica, mediante l’aggiudicazione del servizio ed il subentro nel contratto, previa dichiarazione di inefficacia dello stesso, ove sottoscritto.

2.2. In particolare, la Safety ha lamentato che il Comune di Milano non avrebbe dovuto ammettere la Euten alla gara, in quanto essa: a) non risulterebbe in regola con il pagamento delle imposte, delle tasse o dei contributi previdenziali (primo motivo); b) avrebbe sottoscritto con la Ser.Com. s.r.l. un contratto di avvalimento nullo per genericità dell’oggetto (secondo motivo); c) non avrebbe dimostrato il possesso del requisito di capacità tecnica e professionale di cui all’art. 7.3, lettera a), del disciplinare di gara (terzo motivo); d) aveva dichiarato di utilizzare, per effettuare una prestazione essenziale del servizio, un soggetto postalizzatore privo della licenza del Ministero dell’industria e dello sviluppo economico e di quella speciale di cui al regolamento in materia di rilascio delle licenze per svolgere il servizio di notificazione, approvato con delibera dell’autorità per le garanzie nelle comunicazioni, delib. 20.022018, n. 77/18/cons (quinto motivo). Con il quarto motivo di ricorso la Safety ha poi censurato al buio la verifica di non anomalia dell’offerta della Euten e, a tal proposito, nonché al fine di articolare altre censure, ha proposto un’istanza incidentale di accesso agli atti di gara, ai sensi dell’articolo 116, comma 2, del codice del processo amministrativo.

2.3. Con memoria notificata, da qualificarsi come ricorso incidentale, la Euten ha a sua volta domandato, in caso di accoglimento del secondo motivo del ricorso introduttivo, l’annullamento o la declaratoria di nullità dell’articolo 8 del disciplinare di gara, per violazione dell’articolo 89, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, dei criteri ermeneutici per l’interpretazione della lex specialis nonché dei principi di tassatività e proporzionalità delle clausole di esclusione e del principio del favor partecipationis, ove interpretato nel senso di escludere il soccorso istruttorio, in relazione alla specificazione dell’oggetto del contratto di avvalimento.

2.4. Con ricorso per motivi aggiunti, non estensivo dell’impugnazione, la società ricorrente ha sostanzialmente riproposto, sia pure sotto una diversa prospettazione ed in maniera più dettagliata, le censure specificate nel secondo, nel terzo e nel quinto motivo del ricorso introduttivo (sesto ed undicesimo motivo) e ne ha proposto di nuove.

2.4.1. In particolare, la Safety ha eccepito che il Comune di Milano avrebbe dovuto escludere dalla gara la Euten, in quanto l’offerta dalla stessa presentata conterrebbe degli elementi che non rispettano le regole per il trattamento dei dati personali (settimo ed ottavo motivo). La società ricorrente ha altresì contestato l’attribuzione del punteggio massimo alla Euten per il criterio qualitativo della “capacità organizzativa”, in relazione ai sub criteri 2.1 (valutazione della metodologia di reperimento delle informazioni riferite alla proprietà dei mezzi) e 2.3 (valutazione dell’organizzazione delle strutture terminali nei Paesi di destinazione degli atti), per i quali non avrebbe dovuto esserle attribuito alcun punteggio (nono e decimo motivo). A detta della ricorrente la mancata attribuzione del punteggio per i predetti sub criteri di valutazione dell’offerta tecnica della Euten le consentirebbe di vincere la prova di resistenza per l’aggiudicazione del servizio. La stessa infine ha censurato la valutazione di congruità dell’offerta economica presentata dalla Euten, con riferimento ai costi per la postalizzazione delle raccomandate internazionali con avviso di ricevimento (undicesimo motivo).

3. Il giudice di prime cure ha in primo luogo, con ordinanza 3 gennaio 2023 n. 57, rigettato il ricorso ex art. 116 comma 2 c.p.a., diretto ad ottenere copia della documentazione della Euten in forma non omissata, sulla base del rilievo che la norma di cui all’art. 23, comma settimo, del disciplinare di gara, - che consente l’accesso integrale agli atti di gara ivi specificati nella forma della sola visione, previa, richiesta di appuntamento, da concordare con la stazione appaltante, essendo per conto l’accesso sub specie di estrazione di copia subordinato all’oscuramento che il controinteressato, consultato dalla stazione appaltante in merito all’esistenza di segreti industriali o commerciali, ha comunicato di voler apporre ai documenti presentati in gara - sia del tutto legittimo.

3.1. Inoltre, con la successiva sentenza 20 marzo 2023, n. 705, il primo giudice ha rigettato il ricorso introduttivo, principiando dalla disamina delle censure volte ad ottenere l’esclusione dell’aggiudicataria ed in parte dichiarato improcedibili, in parte rigettato ed in parte dichiarato irricevibili le censure di cui al ricorso per motivi aggiunti.

3.2. Quanto al primo motivo, relativo ad asserite irregolarità fiscali, il Tar ha precisato come dagli atti di causa risultasse che la società avesse ottenuto la rateizzazione del debito tributario prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

3.3. Il giudice di prime cure ha poi rigettato il secondo motivo, riferito alla nullità – per asserita genericità - del contratto di avvalimento stipulato dall’aggiudicataria con la Ser.Com. s.r.l. per la comprova del requisito di capacità tecnica e professionale di cui all’articolo 7.3, lettera a), del disciplinare di gara, relativo alla esecuzione con buon esito di contratti aventi ad oggetto prestazioni riconducibili a quelle oggetto di gara nel triennio precedente alla data di pubblicazione del bando di gara (Maggio 2018 - Aprile 2021) per enti pubblici o soggetti privati per un valore complessivo con esclusione dell’IVA almeno pari a € 1.140.000,00, con indicazione dei rispettivi importi e date, richiamando la giurisprudenza in materia.

3.4. Ciò posto, ha ritenuto improcedibili, per sopravvenuta carenza di interesse alla loro trattazione, sia la censura relativa al soccorso istruttorio, escluso dall’articolo 8 del disciplinare di gara in caso di nullità del contratto di avvalimento,