Numero 00395/2022 e data 16/02/2022 Spedizione

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 9 febbraio 2022

NUMERO AFFARE

00915/2021

OGGETTO:

Ministero della Difesa - Stato Maggiore dell'Esercito - DIPE.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con istanza sospensiva, proposto da -OMISSIS-,

contro

Ministero della Difesa, avverso il diniego di assegnazione temporanea ex art. 33, co. 5, l. 104/92.

LA SEZIONE

Vista la relazione n. 33805 del 20/05/2020 con la quale il Ministero della difesa - Stato Maggiore dell’Esercito - DIPE ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull'affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere P A A P;

Premesso:

1.- Il ricorrente, militare dell’esercito in servizio dal 2010 presso il 24° reggimento Artiglieria terrestre “Peloritani” con incarico di “conduttore automezzi”, ha presentato, in data 11.2.2019, istanza di assegnazione temporanea in un Ente di stanza a Siracusa o Catania per assistere la moglie invalida in condizioni di gravità (Rel ATP TRIB di Messina del 20.7.2018).

2.- A seguito di preavviso di rigetto, il ricorrente ha presentato osservazioni, in data 8.5.2019, dichiarandosi disponibile anche allo svolgimento di altre mansioni.

3.- Con provvedimento dello Stato Maggiore dell’Esercito – Dipartimento Impiego del personale - Ufficio Impiego Graduati e Militari di Truppa del 17.10.019, l’istanza veniva rigettata essendo le posizioni organiche di “conduttore automezzi” previste per il ruolo e grado del ricorrente tutte utilmente occupate presso le sedi richieste e non essendo accoglibile un’istanza di “riqualificazione” del militare.

4.- Con il ricorso straordinario in esame, il ricorrente deduce l’irrilevanza della posizione di impiego in termini di “specialità”, ai fini della verifica della sussistenza dei presupposti normativi del beneficio richiesto.

L’art 981 D.lgs. n. 66/2010 e l’art 33, comma 5, della l. 104/92 subordinano il beneficio solo all’esistenza di posizioni organiche previste per il ruolo e grado vacanti nella sede di richiesta destinazione (in termini, TAR Lecce II 24.5.2017, n. 804).

Nell’ambito del ruolo e grado, se rispettato il principio di equivalenza delle mansioni, sarebbe possibile adibire il lavoratore a compiti diversi.

Il ricorrente deposita una lettera di richiesta personale del Comando “Aosta” di Catania che dimostrerebbe la possibilità di utile impiego con mansioni equivalenti alle mansioni d’ufficio svolte di fatto nell’ultimo decennio presso la sede di Messina.

Denuncia, quindi, la disparità di trattamento rispetto ad altri colleghi, formalmente incaricati quali Conduttori automezzi, ma trasferiti alle dette sedi e assegnati ad altre mansioni per la mancanza di posti vacanti nel detto incarico.

5.- Il Ministero nella propria relazione deduce l’erroneità della ricostruzione dei fatti prospettata dal ricorrente, stante l’infungibilità degli incarichi attribuiti in funzione delle esigenze individuali del singolo militare.

La richiesta dell’interessato di essere valutato per il conferimento di un incarico differente dal proprio non potrebbe trovare accoglimento per la necessità di “salvaguardare l’investimento operato dalla PA nel formare progressivamente la professionalità maturata dal -OMISSIS-…”.

Non rileverebbe che il ricorrente sia stato impiegato anche occasionalmente in mansioni differenti, ad es. quale furiere (dalla scheda valutativa relativa al periodo 28 marzo2018/27 marzo 2019 emergerebbe, al contrario, che l’incarico ricoperto è quello di “conduttore Automezzi-Radiofonista, Conduttore”).

Sebbene nel giudizio complessivo finale si legga “in particolare impiegato con la mansione di furiere della batteria ha dato prova di affidabilità e competenza nel settore”, ciò non significherebbe che il militare abbia svolto esclusivamente tale mansione, né tantomeno che sia intervenuto l’affidamento di un nuovo incarico, essendo possibile che per situazioni particolari dettate da fattori contingenti un militare per un periodo limitato svolga anche mansioni differenti dal proprio incarico senza che ciò comporti una sua riqualificazione in senso tecnico.

Il ricorrente, asserendo di aver svolto nell’ultimo decennio mansioni diverse rispetto a quelle dovute, peraltro non dimostrate, pretenderebbe di continuare in tale direzione presso una sede più congeniale.

Quanto alla denunciata disparità di trattamento, si tratterebbe di una (apparente) incongruenza che tutt’al più rafforzerebbe la riscontrata piena soddisfazione delle esigenze organiche di “Conduttori automezzi” presso le sedi desiderate.

In definitiva, nel bilanciamento di interessi, conformemente ai parametri normativi come interpretati dalla giurisprudenza amministrativa in relazione alle specificità dell’ambito militare, le ostative esigenze di organizzazione del servizio sarebbero prevalenti sulla garanzia dell’attività assistenziale del ricorrente, che, peraltro, gode già di permessi mensili retribuiti ai sensi della l. 104/1992.

6.- Con memoria del 4.8.2021, il ricorrente controdeduce alla relazione del Ministero e deposita ulteriore certificazione medica del 23.2.2020 e giurisprudenza favorevole a cui si riporta (sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 3929 del 19/6/2020).

Considerato:

1.- Occorre, preliminarmente, rilevare che il trasferimento ex art. 33, comma 5, l. n. 104 del 1992 consente al lavoratore, pubblico o privato, che assiste il familiare prossimo - tra cui il coniuge - con handicap in situazione di gravità, il diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere.

La norma coinvolge interessi legittimi e, di conseguenza, implica un complessivo bilanciamento fra l'interesse del privato e gli interessi pubblici nell’esercizio di potere discrezionale da parte dell'Amministrazione che è chiamata a tener conto, da un lato, delle esigenze organizzative del servizio e, dall’altro, del fatto che il trasferimento è disposto a vantaggio del disabile, avendo lo stesso natura strumentale ed essendo intimamente connesso con la persona dell'assistito.

La Corte Costituzionale ha chiaramente individuato il fine della legge n. 104 del 1992 nel "superare, o contribuire a far superare, i molteplici ostacoli che il disabile incontra quotidianamente nelle attività sociali e lavorative, e nell'esercizio di diritti costituzionalmente protetti" (Corte Cost. n. 406 del 1992;
Consiglio di Stato, sezione III, sentenza n. 1331 del 2021).

L'art. 33, comma 5, della L. 104/1992 è, dunque, norma che attribuisce un vantaggio in funzione solidaristica, espressione dei principi di eguaglianza sostanziale e di solidarietà sociale di cui agli artt. 3, comma 2, e 2 Cost..

Pertanto, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, gli unici parametri entro i quali l'Amministrazione deve valutare se concedere o meno il beneficio, anche in ambito militare cui la norma è applicabile per espressa disposizione dell’art. 981 D.lgs. n. 66/2010, sono le proprie esigenze organizzative ed operative e l'effettiva "necessità" del beneficio per il dipendente, al fine di impedire un suo uso strumentale, a maggior ragione a seguito della eliminazione dei requisiti della c.d. "continuità" e dell'"esclusività" nell'assistenza al familiare portatore di grave handicap, disposta dall'art. 24, l. n. 183 del 2010, che ha modificato l'art. 33 cit. (Consiglio di Stato sez. IV, 14/07/2020, n. 4549;
sez. IV, 2 aprile 2020, n. 2226;
Consiglio di Stato, sez. IV, 11 gennaio 2019, n. 274, e 27 settembre 2018, n. 5550;
T.A.R. Campania –Napoli - sez. VII, 03/05/2021, n.2906).

Conseguentemente, la giurisprudenza ha costantemente ritenuto illegittimi i dinieghi dell'Amministrazione con motivazione generica e senza precisa indicazione delle esigenze organizzative pubbliche ostative all'accoglimento dell'istanza del dipendente (Consiglio di Stato, IV sez. n. 4549/2020 e n. 2226/2020 cit.).

2.- Nel caso in esame, il diniego di assegnazione temporanea è motivato con l’insussistenza presso le sedi di Catania e Siracusa di posizioni organiche vacanti di “Conduttore di automezzi” e con “ la necessità di salvaguardare l’investimento operato dalla pubblica amministrazione nel formare progressivamente la professionalità maturata ” dal ricorrente.

Nel provvedimento si afferma ancora l’inaccoglibilità di una istanza di “ riqualificazione dell’interessato, esclusivamente strumentale alla ricollocazione dello stesso nelle sedi di interesse ”.

L’incarico ricoperto, tuttavia, non è determinante, essendo la vacanza del posto in organico individuata con riferimento ai presupposti del ruolo e del grado.

Pur essendo vero che lo status di militare può giustificare limitazioni al riconoscimento di taluni benefici - tuttavia l'eventuale interesse pubblico sotteso al diniego non può essere apoditticamente affermato sulla base di considerazioni astratte, ma deve essere ampiamente e dettagliatamente motivato in concreto.

2.1. - Ai fini del trasferimento, difatti, deve sussistere la disponibilità, nella dotazione di organico della sede di destinazione, del posto in ruolo per il proficuo utilizzo del dipendente che chiede il trasferimento, nel senso, cioè, che presso la sede richiesta, deve essere possibile una collocazione compatibile con lo stato del militare, e l'assegnazione, dunque, deve poter avvenire nel limite delle posizioni organiche previste per il ruolo e il grado (Consiglio di Stato sez. II, 22/11/2021, n.7790).

La pretesa dell'amministrazione di richiedere indefettibilmente l'impiego dell'istante nella medesima specializzazione in atto rivestita anche nella sede di destinazione non assume un valore assoluto, laddove in concreto sia possibile un utilizzo specifico del lavoratore al fine di non disperdere peculiari competenze, anche di fatto, acquisite (Consiglio di Stato sez. IV, 19/06/2020, n. 3929).

In sostanza, il dato relativo alla specializzazione in atto rivestita dal ricorrente, per acquisire significatività, avrebbe dovuto essere accompagnato non da una valutazione astratta, ma da una attenta considerazione delle conseguenze negative per l'interesse pubblico derivanti, in concreto, dal trasferimento.

Deve rilevarsi, invece, che non sono rappresentate nel provvedimento impugnato specifiche ragioni organizzative dell’ufficio di appartenenza che concretamente possano ritenersi ostative all’accoglimento dell’istanza, come ad es. la carenza di personale con il medesimo ruolo e grado del ricorrente (C.le magg.. Ca. Sc.) e neppure carenze con riguardo all’incarico attribuitogli di “Conduttore automezzi”, che arrecherebbero particolare pregiudizio al servizio nella sede attuale.

Per negare il trasferimento di cui al citato art. 33, comma 5, l. 104/1992, le esigenze di servizio non possono essere né genericamente richiamate e neppure fondarsi su generiche valutazioni in ordine alle scoperture di organico, ma devono risultare da una indicazione concreta di elementi ostativi riferiti alla sede di servizio in atto e alla sede di servizio richiesta, in considerazione del grado e/o della posizione di ruolo propri del richiedente, così come del resto oggi testualmente previsto dall'art. 981, comma 1, lett. b) del c.o.m.., senza che rilevi in modo assoluto il tipo di “specialità” formalmente attribuita ( C.d.S, Sez. IV, n. 3929/2020 cit.).

Si evince, pertanto, la sussistenza dell'allegato vizio di motivazione e difetto di istruttoria del provvedimento in questa sede impugnato,

3.- Nel caso specifico, assume rilevanza in senso contrario alla valutazione generica compiuta dall’Amministrazione anche la circostanza che il ricorrente presso la sede attuale di servizio ha svolto, di fatto, compiti di ufficio e furiere e (non solo) le mansioni proprie dell’incarico di “conduttore di automezzi”.

Risulta dalla scheda di valutazione personale 2018/2018 allegata al ricorso (che peraltro evidenzia un giudizio eccellente) che il ricorrente è stato impiegato con la mansione di “furiere della batteria” dando prova di “affidabilità e competenza”;
impiego che se non ne ha modificato l’incarico formalmente attribuito e, tuttavia, dimostra la possibilità, anche se in via eccezionale, di adibirlo a mansioni diverse, senza con ciò compromettere “l’investimento” in termini di formazione compiuto dall’Amministrazione, né, si ribadisce, comportare la modifica della “specialità” attribuitagli.

Si tratta, piuttosto, di circostanza di fatto che consente di valorizzare, in sede di bilanciamento di interessi, tenuto conto delle finalità solidaristiche dell’istituto, la possibilità di impiego del ricorrente nella sede richiesta in mansioni anche differenti rispetto alla specializzazione in atto rivestita.

Peraltro, il ricorrente documenta la carenza di personale graduato presso la sede di Catania da adibire al Centro documentale (nota del Distaccamento Comando Brigata Mec “Aosta” - Nucleo personale (allegato 8).

4.- Va, infine, sottolineata la particolarità del caso, non essendo dubitabile dall’esame della documentazione la situazione di grave handicap della coniuge dell’interessato e la difficoltà dello stesso di raggiungere quotidianamente il domicilio familiare per l’oggettiva distanza (160 km. dalla attuale sede di servizio) e per l’assenza di mezzi pubblici diretti.

D’altra parte, il tentativo del ricorrente di trasferire nel contesto messinese la famiglia sembra credibile abbia avuto esito sfavorevole (per le sopraffazioni e angherie subite dalla moglie disabile nel detto contesto, oggetto di accertamento penale in corso- crf. Osservazioni ex art. 10 bis dell’8.5.2019).

5.- In conclusione, il ricorso merita accoglimento.