Numero 01051/2023 e data 19/07/2023 Spedizione

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 12 luglio 2023

NUMERO AFFARE

01692/2022

OGGETTO:

Ministero della giustizia.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dalla signora -OMISSIS- contro il Ministero della giustizia e nei confronti dei signori -OMISSIS- per l’annullamento della nota n.-OMISSIS- del 7 maggio 2021 con la quale è stata comunicata la non ammissione allo scrutinio per merito comparativo alla qualifica di commissario coordinatore penitenziario (oggi dirigente aggiunto).

LA SEZIONE

Vista la relazione n. 0429667.U del 10 novembre 2022 con la quale il Ministero della giustizia ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull'affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Antonella De Miro;

Premesso:

1.-Con atto n. m-dg.GDAP.7 maggio 2021 0176893.0, notificato in data 11 maggio 2021, l’Amministrazione penitenziaria comunicava alla ricorrente - per il tramite del Provveditore Regionale per la -OMISSIS- - di non essere stata ammessa allo scrutinio per merito comparativo per la promozione alla qualifica di Commissario Coordinatore (ora Dirigente Aggiunto) del personale della carriera dei funzionari di cui all'art. 42, comma 5, del d.lgs. 29 maggio 2017, n. 95, poiché non in possesso dell'anzianità minima necessaria di anni sette e mesi sei nel ruolo.

2.-L’interessata, Commissario capo del Corpo di polizia penitenziaria, ha quindi proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica per l'annullamento del predetto atto, nonché del verbale adottato dalla commissione di cui all'art. 14 d.lgs. n.146/2000 con il quale è stato deliberato di non ammettere la ricorrente allo scrutinio;
dell'elenco-graduatoria adottato all'esito dello scrutinio, quale atto consequenziale, nella parte in cui non è compreso il suo nominativo;
nonché di ogni altro atto presupposto e/o collegato a quelli impugnati.

3.-La stessa deduce:

-violazione e falsa applicazione di legge, art. 42 comma 4 d.lgs. n. 95/2017- art. 31 l 300/1970, art. 39 cost.;
eccesso di potere per illogicità manifesta;
perplessità;
sviamento;
contraddittorietà manifesta;

- violazione e falsa applicazione di legge, artt.

1 -2 l. n. 241/1990, art 41 della carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea;
eccesso di potere per manifesta ingiustizia;
illogicità manifesta;

- violazione e falsa applicazione di legge, artt. 15 - 28 l. n. 300/1970, art. 39 e 51 cost.

L’interessata si duole che il Consiglio di Amministrazione non l’abbia ammessa a valutazione poiché non in possesso alla data del 30 giugno 2019 dell'anzianità minima necessaria di anni sette e mesi sei nel ruolo, per avere usufruito di aspettativa sindacale non retribuita, ai sensi dell'art. 33 d.P.R. n.164/2002, a decorrere dal 5 marzo 2014 e fino al 9 marzo 2016.

La ricorrente, infatti, ritiene di avere maturato la necessaria anzianità complessiva nel ruolo richiesta dalla norma ai sensi dell’art. 42 comma 5 d.lgs. n. 95/2017 secondo il quale" Il personale di cui al comma 4 consegue la promozione alla qualifica di commissario coordinatore penitenziario a ruolo aperto mediante scrutinio per merito comparativo al compimento di sette anni e sei mesi di anzianità complessiva nel ruolo. ".

A riguardo, fa presente che il periodo trascorso in aspettativa sindacale non retribuita è computato ai fini dell'anzianità contributiva;
che l'art. 31 l. n. 300/1970 prevede, difatti, espressamente, che i periodi di aspettativa sindacale sono considerati utili ai fini del riconoscimento del diritto e della misura del trattamento pensionistico;
che il periodo di aspettativa sindacale è considerato dall'Amministrazione utile ai fini dell'anzianità necessaria per partecipare alla mobilità ordinaria.

La stessa ritiene che la effettività del servizio rilevi solo ai fini del punteggio spettante in relazione agli incarichi svolti nell'arco temporale di riferimento della valutazione, poiché il dipendente che si trova in aspettativa sindacale non può rivendicare alcun punteggio per non avere svolto alcun incarico rilevante a tal fine.

L’interessata contesta, comunque, all’Amministrazione di non essere stata avvertita degli effetti della cennata aspettativa e lamenta che il provvedimento violerebbe lo Statuto dei lavoratori.

4.-L’Amministrazione riferisce che:

- la ricorrente è funzionario appartenente all'ex ruolo direttivo del Corpo di polizia penitenziaria di cui all'art. 5 del d.lgs. 21 maggio 2000, n. 146.

- Prima dell'entrata in vigore del d.lgs. 29 maggio 2017, n. 95, la stessa rivestiva la qualifica di Vice Commissario. La carriera del ruolo direttivo ordinario era articolata nelle seguenti qualifiche:

1)Vice Commissario penitenziario;

2)Commissario penitenziario;

3)Commissario Capo penitenziario;

4)Commissario Coordinatore penitenziario.

- In relazione all'art. 8, comma 1, lett. a) della legge 7 agosto 2015 n. 124 è stato emanato il d.lgs. 29 maggio 2017 n. 95, recante disposizioni in materia di revisione dei ruoli delle Forze di Polizia.

Per il personale del Corpo di polizia penitenziaria gli interventi normativi previsti sono similari a quelli delle altre Forze di Polizia, anche se taluni interventi sono specifici per ciascuna Forza di Polizia con riferimento ai rispettivi Ordinamenti, quali ad esempio quelli di cui all'art. 42 del Capo IV recante disposizioni relative al "Riallineamento ruolo direttivo ordinario e speciale".

Avuto riguardo all'art. 42, comma 4, del d.lgs. n. 95/2017, i Vice Commissari immessi in ruolo in data 28 dicembre 2011, compresa la ricorrente, e i Commissari immessi in ruolo in data 22 febbraio 2010 hanno assunto per legge la qualifica di Commissario Capo - tutti indistintamente - con decorrenza giuridica ed economica dal 1° gennaio 2016 (P.D.G. del 7 luglio 2017) secondo l'ordine di ruolo.

Solamente in questa specifica circostanza ha avuto rilievo la data di immissione nel ruolo, in quanto la qualifica superiore è stata acquisita senza il possesso di alcun altro requisito.

Con la revisione dei ruoli di cui al citato decreto legislativo il personale del ruolo direttivo ordinario è confluito nella nuova carriera dei funzionari a sviluppo dirigenziale.

- Ai sensi dell'art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 95/2017, i funzionari che hanno assunto la qualifica di Commissario Capo con decorrenza giuridica ed economica 1 gennaio 2016 conseguono la qualifica di Commissario Coordinatore mediante scrutinio per merito comparativo al compimento di anni sette e mesi sei di anzianità complessiva nel ruolo.

5.-A chiarimento della questione controversa, l’Amministrazione precisa che:

- ai sensi delle norme vigenti, da sempre applicate in tutti gli scrutini per merito comparativo espletati anche prima dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 95/2017, gli scrutini si tengono due volte l'anno, ovvero il 30 giugno ed il 31 dicembre, con decorrenza delle promozioni rispettivamente dal 1° luglio e dal 1° gennaio;

- per il Corpo di polizia penitenziaria il d.lgs. 21 maggio 2000, n. 146, la legge 395/90, il d.lgs. n. 443/92, il d.P.R. n. 82/99 rimandano alle previsioni del d.P.R. n. 3/57 e relativo regolamento;

- sulla base della normativa attinente agli scrutini per merito comparativo, ex art. 169 del d.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3, articoli 62 e seguenti del d.P.R. 3 maggio 1957 n. 686 e art. 40 del d.P.R. 28 dicembre 1970 n. 1077, sono state messe in atto tutte le procedure necessarie per provvedere mediante scrutinio per merito comparativo - a ruolo aperto - alla promozione alla qualifica superiore dei funzionari dell'ex terzo corso di formazione per Vice Commissari del ruolo direttivo ordinario, promozione decorrente dal 1° luglio 2019, in possesso dei prescritti requisiti di anzianità alla data del 30 giugno 2019;

- il Dipartimento ha prospettato al Consiglio di Amministrazione l'esigenza di determinare i criteri di massima di valutazione dei titoli posseduti dai funzionari da ammettere agli scrutini per il triennio 2018/2020. I criteri di massima ed i criteri operativi specifici, utilizzati per l'espletamento degli scrutini per merito comparativo per la promozione del personale appartenente ai ruoli direttivi del Corpo di Polizia penitenziaria sono determinati ed approvati prima di ogni altra operazione dal Consiglio di Amministrazione ed hanno validità per un triennio;

- il Consiglio di Amministrazione stabilisce le diverse categorie di titoli ed i relativi coefficienti di valutazione avuto riguardo al rendimento, alla qualità del servizio prestato, alla capacità organizzativa, ai lavori originali elaborati per il servizio stesso, agli incarichi svolti, al profitto tratto dai corsi professionali, all'attitudine ad assumere maggiori responsabilità e ad assolvere le funzioni della qualifica da conferire, ad eventuali pubblicazioni scientifiche, nonché alla cultura generale ed alla capacità professionale;

- i criteri hanno validità per il periodo al quale si riferiscono le promozioni;
nel caso dello scrutinio in argomento, ai fini della promozione alla qualifica di Commissario Coordinatore penitenziario (ora Dirigente Aggiunto sulla base delle integrazioni di cui il d.lgs. n. 172/2019), sono oggetto di valutazione i titoli posseduti da ciascun funzionario partecipante allo scrutinio nel quinquennio anteriore all'anno di decorrenza della promozione - periodo che va dal 1° luglio 2014 al 30 giugno 2019 - per tutte le categorie stabilite dai criteri stessi.

I criteri adottati per la valutazione dei titoli nello scrutinio a ruolo aperto per la promozione alla qualifica di Commissario Coordinatore penitenziario, la cui decorrenza è dal 1° luglio 2019, sono quelli relativi al triennio 2018/2020, determinati dal Consiglio di Amministrazione nella seduta del 23 luglio 2018. A detti criteri è stata data la dovuta pubblicità, secondo i mezzi di rito, dando comunicazione a tutti gli Uffici e Servizi dell'Amministrazione penitenziaria, per la diffusione a tutto il personale interessato, con lettera circolare n. 0247804-2018 del 30 luglio 2018;

- con lettera circolare n. 0103583.0 del 27 marzo 2020, è stata data pubblicità dell'avvio del procedimento dello scrutinio.

6.-Con riferimento alla posizione della ricorrente, il Ministero precisa ulteriormente che:

- l'Organizzazione Sindacale Si.N.A.P.Pe., sigla rappresentativa sul piano nazionale del Corpo di polizia penitenziaria, con nota prot. n. 156/S.G. in data 20 febbraio 2014, ha chiesto a decorrere dal 1° marzo 2014 l'aspettativa sindacale non retribuita nei confronti della ricorrente, dirigente sindacale, immessa in ruolo in data 28 dicembre 2011 e assegnata all'esito del corso di formazione alla Casa Circondariale di -OMISSIS- con provvedimento del 16 gennaio 2014.

- Con nota n. 0072516-2014 del 25 febbraio 2014, l'Ufficio del Capo del Dipartimento - Ufficio per le Relazioni Sindacali ha trasmesso alla Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della Funzione Pubblica la richiesta intesa ad ottenere, ai sensi dell'art. 33 del d.P.R. n. 164/2002, l'autorizzazione alla fruizione di aspettativa sindacale non retribuita a far data dal 1° marzo 2014.

- La Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della Funzione Pubblica, con nota n. DFP 0013299 P-4.17.1.12.5 del 4 marzo 2014, ha autorizzato l'Amministrazione penitenziaria ad accogliere con decorrenza 1° marzo 2014 la richiesta di aspettativa sindacale non retribuita a favore della predetta Commissario Capo, Dirigente Sindacale della Organizzazione Sindacale richiedente.

- Con provvedimento del Capo del Dipartimento del 6 marzo 2014, la ricorrente è stata collocata in aspettativa sindacale non retribuita, a far data 5 marzo 2014, ai sensi dell'art. 33 del d.P.R. 18 giugno 2002, n. 164, con riserva di provvedere alla cessazione della predetta posizione di stato allorquando il funzionario riassumerà servizio.

- L'Organizzazione Sindacale Si.N.A.P.Pe. ha chiesto, in data 7 marzo 2016, con nota prot. n. 173/S.G., la revoca dell'aspettativa sindacale non retribuita nei confronti della dirigente sindacale a far data dal 9 marzo 2016.

- La Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della Funzione Pubblica, con nota n. DFP 0013328 P-4.17.1.12.5 del 1° marzo 2016, ha preso atto della citata richiesta di revoca della predetta aspettativa sindacale non retribuita.

- Con provvedimento del Capo del Dipartimento del 18 marzo 2016, alla interessata è stata revocata, come da richiesta del Sindacato di appartenenza, l'aspettativa sindacale non retribuita a far data dal 9 marzo 2016.

- Al termine del biennio di aspettativa sindacale non retribuita e dopo il rientro in servizio nella Casa Circondariale di -OMISSIS- la ricorrente ha invocato l'applicazione dell'art. 36, comma 2, del d.P.R. n. 164/2002 che testualmente recita " Il dirigente che riprende servizio al termine del distacco o aspettativa sindacale può, a domanda, essere trasferito con precedenza rispetto agli altri richiedenti in altra sede dalla propria amministrazione, quando dimostri di aver svolto attività sindacale e di aver avuto domicilio negli ultimi due anni nella sede richiesta e nel caso non abbia nel frattempo conseguito promozioni ad altro ruolo a seguito di concorso ".

- Con provvedimento del 30 marzo 2016, la Direzione generale del personale e delle risorse in applicazione della sopra citata norma, ha trasferito il Commissario Capo dalla Casa Circondariale di -OMISSIS- alla Casa Circondariale di -OMISSIS-

7.- Premesso quanto sopra, l’Amministrazione puntualizza che per aver titolo ad essere ammessi allo scrutinio per merito comparativo finalizzato all'avanzamento di carriera, il personale, oltre agli altri requisiti di legge, deve essere in possesso della anzianità minima prevista.

Precisa che il periodo di collocamento della ricorrente in aspettativa sindacale non retribuita dal 5 marzo 2014 al 9 marzo 2016, ai sensi e per gli effetti dell'art. 33 del d.P.R. 164/2002, non concorre al computo dell'anzianità necessaria per l'ammissione allo scrutinio.

Detto istituto contrattuale, a parere dell'Agenzia per la Rappresentanza Negoziale delle Pubbliche Amministrazioni (ARAN — orientamento applicativo CSAN69a), comporta una interruzione del rapporto di lavoro.

Il Dipartimento della Funzione Pubblica, in relazione a taluni quesiti di Organizzazioni Sindacali rappresentative del Corpo di polizia penitenziaria, ha rappresentato che " l'art. 33 del d.P.R. n. 164/2002 non prevede espressamente l'equiparazione del periodo di aspettativa sindacale non retribuita al servizio prestato nell'Amministrazione, come, invece, è stabilito dall'art. 31, comma 6 del predetto d.P.R. per i distacchi sindacali. Conseguentemente, il periodo in cui il dipendente è in aspettativa sindacale non retribuita non può essere computato né ai fini dell'anzianità di servizio né ai fini delle progressioni in carriera .".

Pertanto, l’Amministrazione ribadisce che risulta pienamente legittima l'esclusione del predetto Commissario Capo dalla valutazione comparativa finalizzata alla promozione alla qualifica di Commissario Coordinatore penitenziario (ora Dirigente Aggiunto) con decorrenza 1° luglio 2019 e che i lavori della competente Commissione di cui all'art. 14 del d.lgs. n. 146/2000 (composta dal Capo del Dipartimento dell'Amministrazione penitenziaria, da quattro direttori generali e da un Dirigente di Polizia penitenziaria) sono stati approvati dal Consiglio di Amministrazione nella seduta del 22 aprile 2021.

Sottolinea, altresì, che sono inconferenti i motivi del ricorso, compreso il lamentato difetto di motivazione del provvedimento impugnato, e che sono prive di pregio le affermazioni della ricorrente laddove assimila l'aspettativa sindacale non retribuita al distacco sindacale retribuito.

Nell'aspettativa sindacale non retribuita il dipendente non percepisce alcuna retribuzione, né matura altro, essendo al servizio del Sindacato, tant'è che la relativa norma si limita a prevedere esclusivamente che i contributi figurativi, previsti in base all'art. 8, comma 8, della legge 23 aprile 1981, n. 155, sono gli stessi previsti per la retribuzione spettante al personale in distacco sindacale retribuito.

L’Amministrazione ritiene, altresì, infondata la censura relativa alla non conoscenza della circostanza, ben nota a tutte le Organizzazioni Sindacali, che il periodo di aspettativa non retribuita non è utile ai fini della progressione in carriera.

A legislazione vigente, il periodo di aspettativa sindacale non retribuita è utile, in tutto il pubblico impiego, ai soli fini pensionistici;
infatti, l'art. 8, comma 8, della legge n. 155/1981 individua le retribuzioni da riconoscere per il calcolo della pensione.

L’Amministrazione puntualizza pure che i periodi di aspettativa sindacale non sono riconosciuti nel calcolo dell'anzianità complessiva in alcuna procedura di avanzamento di carriera tramite scrutinio del personale di tutti i ruoli del Corpo di polizia penitenziaria (ruolo Agenti-Assistenti, ruolo Sovrintendenti - ruolo Ispettori), precisando che si provvederà ad inserire la ricorrente nell'elenco degli scrutinabili all'atto del possesso dell'anzianità minima prevista secondo le decorrenze fissate dalla norma.

L’Amministrazione fa da ultimo presente che analogo ricorso, presentato innanzi al T.A.R. per il Lazio, è stato rigettato con sentenza n. 09650/2021 dalla Sezione Prima Quater, pubblicata in data 9 settembre 2021, essendo ritenute manifestamente infondate le censure dedotte.

Considerato:

1.-Il ricorso straordinario è infondato.

2.- Infondato è il primo motivo di ricorso con cui la ricorrente deduce la violazione dell’art. 42, comma 4, d.lgs. n. 95/2017, dell’art. 31 della l. 300/1970 e dell’art. 39 cost., oltre che l’eccesso di potere sotto vari profili.

Il provvedimento impugnato di esclusione dalla valutazione comparativa finalizzata alla promozione alla qualifica di commissario coordinatore penitenziario (oggi dirigente aggiunto) considera legittimamente non computabile ai fini dell’anzianità di ruolo il periodo di aspettativa sindacale, dal momento che l’art. 33 del dPR n.164 del 2002, consentendo ai dipendenti dei Corpi di polizia la fruizione di aspettative sindacali non retribuite, non equipara i periodi di aspettativa, a tutti gli effetti, al servizio prestato nella pubblica amministrazione, a differenza di quanto dispone, per i distacchi sindacali, l’art. 31, c. 6 del medesimo d.PR n. 164 del 2002.

3.-Quanto sopra trova conferma nella nota del Dipartimento della Funzione Pubblica indirizzata al Ministero della giustizia, avente ad oggetto : Aspettativa sindacale non retribuita - effetti giuridici - anzianità di servizio e progressione in carriera, che così dichiara:

“Con riferimento alla nota del Si.N.A.P.Pe del 27 febbraio 2013, prot. n. 208/SG, si rappresenta che l'art. 33 del DPR 164/2002 non prevede espressamente l'equiparazione del periodo di aspettativa sindacale non retribuita al servizio prestato nell'amministrazione, come, invece, è stabilito dall'art. 31, comma 6 del predetto DPR per i distacchi sindacali.

Conseguentemente, il periodo in cui il dipendente è in aspettativa sindacale non retribuita non può essere computato né ai fini dell'anzianità di servizio, né ai fini delle progressioni in carriera.

Si prega di rappresentare quanto sopra all'Organizzazione sindacale richiedente.”

4.-A legislazione vigente, il periodo di aspettativa sindacale non retribuita è utile, in tutto il pubblico impiego, ai soli fini pensionistici;
infatti, l'art. 8, comma 8, della legge n. 155/1981 individua le retribuzioni da riconoscere per il calcolo della pensione.

5.-Infondato è anche il secondo motivo di ricorso perché è irrilevante l'omesso avvertimento, nel provvedimento a suo tempo adottato dall’Amministrazione di collocamento in aspettativa sindacale, della circostanza che il periodo di aspettativa non sarebbe stato preso in considerazione nel computo della anzianità di servizio, trattandosi di conseguenza legale del collocamento in aspettativa, per la quale non era necessaria una specifica informativa.

6.-Infondato è anche il terzo motivo di ricorso perché la decurtazione dall'anzianità di servizio del periodo di aspettativa sindacale non integra la violazione dello Statuto dei lavoratori, né una ingiusta discriminazione.

Nell'aspettativa sindacale non retribuita il dipendente non percepisce alcuna retribuzione né matura altro, essendo al servizio del Sindacato, tant'è che la relativa norma si limita a prevedere esclusivamente che i contributi figurativi previsti in base all'art. 8, comma 8, della legge 23 aprile 1981, n. 155 sono gli stessi previsti per la retribuzione spettante al personale in distacco sindacale retribuito (cfr. TAR Lazio, prima sezione quater, sentenza n. 9650 dell’8 settembre 2021).

7.-Premesso quanto sopra il ricorso deve essere respinto.