Pubblicato il 03/09/2021

N. 06212/2021REG.PROV.COLL.

N. 06099/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6099 del 2020, proposto da
-OMISSIS- in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria della costituenda associazione temporanea di imprese con -OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato L L, con domicilio eletto presso lo studio A Placidi S.r.l. in Roma, via Barnaba Tortolini, 30;

contro

Comune di Cetara, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato G V in Roma, Lungotevere dei Mellini,17;

nei confronti

-OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Sergio Como, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS-, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania- Sezione staccata di Salerno, Sezione Prima, -OMISSIS-resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cetara e di -OMISSIS-

Visto il dispositivo n.-OMISSIS-alla cui pubblicazione anticipata rispetto alla motivazione della sentenza ha dichiarato di avere interesse l’avvocato Lentini, difensore dell’appellante -OMISSIS--OMISSIS-

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 119, co. 5, e 120, co. 3 e 11, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 novembre 2020 il consigliere Angela Rotondano e uditi per le parti, in collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25 del d.l. 18 ottobre 2020, n. 137, gli avvocati Lentini, Vitolo e Como;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. All’esito della procedura aperta di gara indetta ai sensi dell’art. 60 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 dalla Centrale Unica di Committenza dei -OMISSIS- per conto del Comune di Cetara, per l’affidamento in appalto dei lavori di realizzazione di infrastrutture e servizi nel porto turistico di Cetara, per un valore stimato pari ad € 4.429.650,48, oltre IVA (comprensivo degli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso), da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, risultava primo classificato nella graduatoria finale, con complessivi punti 93,744, il raggruppamento temporaneo di imprese tra la -OMISSIS- (mandataria) e la mandante -OMISSIS- in favore del quale, con determina del Responsabile dell’Area Tecnica Manutentiva -OMISSIS-, era di conseguenza disposta l’aggiudicazione definitiva.

2. Con ricorso notificato il 30 marzo 2020 la -OMISSIS--OMISSIS-(di seguito -OMISSIS- ), la quale aveva partecipato alla gara in oggetto, quale mandataria in associazione temporanea con la -OMISSIS-(mandante), classificandosi al secondo posto con punti 84,342, impugnava innanzi al Tribunale amministrativo per la Campania- Sezione Staccata di Salerno la ridetta aggiudicazione, la proposta della Commissione di gara di aggiudicazione in favore del-OMISSIS-(contenuta nel verbale n. -OMISSIS-, tutti gli atti di gara (e, in particolare, i verbali -OMISSIS- -OMISSIS- -OMISSIS- -OMISSIS- nella parte in cui avevano ritenuto ammissibile e attribuito il punteggio all’offerta tecnica del raggruppamento primo classificato), in uno agli atti presupposti, connessi, collegati e conseguenziali.

2.1. A sostegno del gravame, la ricorrente lamentava: “I – Violazione di legge (art. 89 del Codice appalti e artt. 1325 e 1418 c.c.) - Nullità del contratto di avvalimento- Eccesso di potere (difetto di istruttoria- carenza assoluta del presupposto);
II. Violazione di legge (art. 89 del Codice appalti e artt. 1325 e 1418 c.c.) - Nullità del contratto di avvalimento- Eccesso di potere (difetto di istruttoria- carenza assoluta del presupposto);
III – Violazione di legge (art. 80 co. 5 lett. c), c bis), cter) e fbis) D.Lgs. 50/2016- Eccesso di potere (Difetto del presupposto- di motivazione- di istruttoria- arbitrarietà- travisamento);
IV. Violazione di legge (art. 89 Codice appalti e artt. 1325 e 1418 c.c. in relazione all’art. 45 del D.Lgs. 50/2016- Nullità del contratto di avvalimento- Eccesso di potere (difetto di istruttoria- carenza assoluta del presupposto);
V- Violazione di legge (art. 83 Codice appalti) - Eccesso di potere (difetto di istruttoria- carenza assoluta del presupposto);
VI- Violazione di legge (art. 105 del Codice appalti) - Eccesso di potere (Difetto di istruttoria- carenza assoluta del presupposto;
VII- Violazione di legge (art. 105 Codice appalti). Eccesso di potere (difetto di istruttoria- carenza assoluta del presupposto);
VIII- Violazione di legge (art. 83 del Codice appalti) - Eccesso di potere (Difetto di istruttoria- carenza assoluta del presupposto)” .

2.2. In sintesi, coi motivi di impugnazione così rubricati si deduceva l’esistenza di gravi carenze dei requisiti di ammissione in capo al r.t.i. aggiudicatario, la non conformità della sua offerta tecnica con la disciplina di gara e la non realizzabilità delle soluzioni migliorative proposte, censurando :

I) la nullità per carenza e indeterminatezza degli elementi essenziali, ai sensi del combinato disposto degli artt. 1418 c.c., 1325 c.c., 89 D.lgs. 50/2016 e 88 d.p.r. 207/2010 e per violazione della lex specialis di gara (punto f.2 del Disciplinare di Gara), del contratto di avvalimento stipulato tra la mandataria -OMISSIS-e il -OMISSIS-per il prestito della qualità aziendale, solo apparentemente comprovato, non avendo l’ausiliaria messo a disposizione alcuno degli elementi o risorse, materiali o immateriali, tipizzate a fondamento della certificazione di qualità UNI EN ISO 9001 (né struttura organizzativo-gestionale, né responsabile della qualità né procedure operative aziendali né manuale operativo);
ed inoltre la nullità- per indeterminatezza, genericità ed indisponibilità delle risorse- del contratto di avvalimento tra la mandante -OMISSIS-e il -OMISSIS- per la certificazione di qualità ambientale, che, in ragione del settore di attività per il quale era stato rilasciato (“ Erogazione di servizi di acquisizione e gestione di appalti con affidamenti alle consorziate e/o associate per la progettazione e costruzione di edifici civili” ), esulava anche dall’oggetto dell’appalto, attinente a lavori marittimi;

II) la nullità del contratto di avvalimento tra la -OMISSIS-ed il -OMISSIS-con riferimento alla Certificazione SOA, per asserita violazione del punto f.5) del Disciplinare di Gara, nonché degli artt. 89, comma 1, ultimo periodo del D.Lgs. 50/2016 e 88 comma 1 lett. a) del d.p.r. 207/2010, mancando un’effettiva, concreta e sostanziale messa a disposizione delle risorse da parte dell’ausiliaria, che, alla luce delle clausole contrattuali, era stata del tutto indeterminata, generica e demandata ad un momento successivo all’aggiudicazione, sì da non consentire alla stazione appaltante alcuna verifica di adeguatezza dei prescritti requisiti di qualificazione;

III) la mancanza di titolarità e disponibilità diretta delle risorse strumentali prestate (mezzi e attrezzature) da parte del -OMISSIS-e l’assenza del preventivo ed esplicito consenso al trasferimento a terzi di quelle risorse da parte del titolare (le imprese consorziate), con conseguente violazione della disciplina speciale dei Consorzi Stabili (di cui all’art. 45 del Codice dei Contratti) che consente il c.d. cumulo alla rinfusa (e, cioè, la somma delle qualificazioni delle imprese consorziate) solo per la qualificazione SOA, vietandolo invece per il resto, anche attraverso contratto di avvalimento;
tanto più che il -OMISSIS-non aveva la titolarità e la disponibilità in proprio del requisito di qualità, oggetto del prestito, per la intera durata dei lavori, avvalendosi, ai fini della qualificazione SOA, della certificazioni ISO 9001 rilasciate in favore di altre imprese consorziate (la -OMISSIS-e la -OMISSIS-);

IV) la mancata esclusione dell’a.t.i. aggiudicataria per avere l’ausiliario -OMISSIS-reso una falsa dichiarazione in tema di requisiti di affidabilità professionale (ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f bis ) D.lgs. 50 del 2016 in relazione all’art. 80, comma V, lett. c) D.Lgs. 50/2016), non avendo questi dichiarato l’esclusione (subita nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando, con conseguente escussione della cauzione provvisoria) da una precedente gara, confermata in giudizio (con sentenza passata in giudicato del T.a.r. Sicilia n. -OMISSIS-), ed inoltre per non aver dichiarato il -OMISSIS-una precedente risoluzione contrattuale da parte del Comune di Vallacidro di cui era risultato destinatario;

V) la mancanza per entrambe le società associate del requisito di idoneità professionale dell’iscrizione camerale, previsto ai sensi dell’art. 83 del D.Lgs. 50/2017, per le attività oggetto di appalto relativamente all’affidamento dei lavori marittimi, non valendo allo scopo invocare il contratto di avvalimento con altre imprese (che non serve ad integrare l’idoneità soggettiva afferente allo status professionale);

VI) la falsa dichiarazione da parte dell’aggiudicataria (sia nella domanda di partecipazione sia nel DGUE) sul mancato ricorso al subappalto e la violazione sostanziale del relativo regime normativo con riferimento a quanto previsto nell’offerta tecnica dell’a.t.i. -OMISSIS--OMISSIS-con riguardo ai mezzi marittimi, non potendo, per legge, la messa a disposizione di questi ultimi prescindere dalla contestuale messa a disposizione del relativo equipaggio e personale;

VII) il carattere condizionato dell’offerta tecnica dell’a.t.i. -OMISSIS- che aveva fatto riferimento, per il confezionamento massi, ad un’area in concessione nel Porto di Salerno nella disponibilità della -OMISSIS- in scadenza prima della conclusione dei lavori e in cui era autorizzata, in base al titolo concessorio, un’attività diversa, non contemplante la concessione attività produttive o di cantiere come la prefabbricazione di massi artificiali, oltre ad essere le aree nella disponibilità della Compagnia Portuale (per complessivi 2500 mq) insufficienti per la cantierizzazione necessaria in rapporto alle tempistiche offerte;

VIII) la manifesta illogicità delle valutazioni e dei punteggi attribuiti all’offerta tecnica prima graduata, in quanto l’a.t.i. aggiudicataria avrebbe conseguito il massimo punteggio nonostante le migliorie offerte fossero inammissibili e irrealizzabili, di modo che la sua proposta risultava peggiorativa rispetto al progetto a base di gara, diminuendone le prestazioni;
senza contare che molte delle migliorie proposte erano sovrapponibili, sicché la loro sostanziale identità ne avrebbe impedito la duplice valutazione da parte della Commissione e la conseguente (duplice) attribuzione del punteggio;
sarebbe stata inoltre irragionevole, sotto altro profilo, l’attribuzione di un punteggio maggiore (di oltre 10 punti) al r.t.i. aggiudicatario tenuto conto che il valore delle migliorie offerte indicate nel computo metrico estimativo inserito nella busta C) dell’offerta economica (pari ad € 520.597,00) era di gran lunga inferiore rispetto a quello indicato dalla ricorrente (per un importo di € 703.381,54).

3. Accolta la domanda cautelare, il Tribunale amministrativo, con la sentenza n. 892 del 15 luglio 2020, nella resistenza del Comune di Cetara e dell’aggiudicataria -OMISSIS- ha respinto il ricorso, ritenendone infondati tutti i motivi.

In particolare la sentenza in epigrafe ha rilevato che:

a) l’oggetto dei contratti di avvalimento stipulati era sufficientemente determinato;

b) il Consorzio stabile, ausiliario di altro operatore economico, si qualificava e si dotava dei mezzi necessari grazie alle consorziate che compongono il consorzio;

c) per l’omessa dichiarazione dell’ausiliaria era applicabile il dato normativo dell’art. 89, comma 3, del Codice dei contratti pubblici, secondo cui, a fronte di un motivo di esclusione dell’ausiliaria (tra cui l’ipotesi di omessa dichiarazione dovuta), l’ausiliata non può essere automaticamente esclusa, ma occorre garantirle la possibilità di sostituire l’ausiliaria, qualora la stazione appaltante ritenga che l’omessa dichiarazione di quest’ultima sia tale da comprometterne l’affidabilità;

d) dalle visure camerali in atti risultava che entrambe le società componenti l’a.t.i. svolgevano attività connesse con l’appalto in questione;

e) l’A.T.I. non aveva dichiarato il falso affermando di non ricorrere al subappalto, e comunque non si configurava la prospettata violazione degli artt. 105 e 80, comma 5, d.lgs. 50/2016;

f) l’oggetto della concessione era sufficientemente ampio per comprendere anche il confezionamento massi ed in ogni caso non ricorreva nella specie alcuna ipotesi di condizionamento dell’offerta;

g) le contestazioni tecniche, in riferimento ai punteggi attribuiti alle migliorie offerte, oltre ad essere inammissibili, perché impingenti nel merito delle valutazioni tecnico-discrezionali riservate alla Commissione esaminatrice, erano comunque infondate.

4. Avverso tale sentenza la ricorrente -OMISSIS-ha proposto appello, lamentandone l’erroneità ed ingiustizia per avere malamente apprezzato e travisato le censure formulate coi motivi di ricorso, respingendole con motivazione lacunosa e affatto convincente, e chiedendone perciò l’integrale riforma.

4.1. Si sono costituiti in resistenza all’appello il Comune di Cetara e la -OMISSIS-s.r.l., nella qualità in atti.

4.2. Con ordinanza n. -OMISSIS-del 12 settembre 2020 la Sezione, rilevando che le plurime e complesse questioni sottese ai motivi di gravame richiedessero l’approfondimento proprio del merito e che il contratto non era stato ancora stipulato né i lavori affidati all’aggiudicatario, ha accolto l’istanza cautelare incidentalmente formulata ai fini del mantenimento della res adhuc integra e ha fissato l’udienza pubblica per la trattazione del merito.

4.3. In vista dell’udienza pubblica, le parti hanno puntualmente illustrato con memorie e repliche le rispettive tesi difensive.

4.4. In particolare, in tali memorie sia il Comune sia la controinteressata -OMISSIS- rilevato che l’ausiliaria indicata dalla mandataria -OMISSIS-è stata attinta da un’-OMISSIS-e che di conseguenza la stazione appaltante ne ha imposto, ai sensi dell’art. 89 del d.lgs. 50/16, la sostituzione (alla quale l’a.t.i. aggiudicataria ha ottemperato, stipulando un nuovo contratto di avvalimento con il -OMISSIS-), hanno eccepito in via preliminare l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse dei primi cinque motivi di appello.

L’appellante -OMISSIS-nella memoria di replica ha invece ribadito il suo interesse all’esame di tali censure, rilevando come tale sopravvenienza (per la quale ha formulato riserva di autonoma impugnativa) non possa “sterilizzare il carattere invalidante dei rilievi di nullità del contratto di avvalimento, per mancata messa a disposizione del requisito di qualità aziendale ed indeterminatezza del prestito SOA” .

4.5. All’udienza del 19 novembre 2020, tenuta in collegamento da remoto, udita la rituale discussione, durante la quale il difensore dell’appellante ha dichiarato di avere interesse alla pubblicazione anticipata del dispositivo rispetto alla sentenza, la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

5. Con l’appello proposto la -OMISSIS- nella qualità in atti, è tornata a contestare la illegittimità dell’aggiudicazione della procedura di gara per l’affidamento in appalto dei lavori di realizzazione di servizi e infrastrutture nel Porto Turistico di Cetara in favore dell’a.t.i. -OMISSIS--OMISSIS-per asserite gravi carenze dei requisiti di ammissione, non conformità della offerta tecnica presentata con la disciplina di gara e non realizzabilità delle soluzioni migliorative, sostanzialmente riproponendo le doglianze formulate con i motivi del ricorso di primo grado.

5.1. In sintesi, secondo l’appellante, la sentenza impugnata avrebbe confuso la messa a disposizione delle componenti proprie del requisito tecnico (qualificazione SOA) con le distinte e assolutamente carenti componenti proprie del requisito gestionale (attestazione di qualità) che investono modelli e procedure dell’organizzazione aziendali;
non avrebbe poi colto l’esatta portata del secondo motivo con il quale si contestava l’idoneità della certificazione di qualità, oggetto di avvalimento, in ragione del settore di attività, per il quale era stato rilasciato (servizi di acquisizione commesse), che non corrisponde a quello oggetto del presente appalto (lavori marittimi);
avrebbe malamente valutato l’indeterminatezza dell’avvalimento con cui si era demandato ad un secondo tempo (dopo l’aggiudicazione) la concreta determinazione del numero e della tipologia di operai che l’ausiliaria mette a disposizione per l’esecuzione del contratto (laddove risorse e mezzi dovrebbero essere preventivamente identificati ed indicati in contratto);
avrebbe malamente apprezzato un altro rilievo di invalidità del contratto di avvalimento per omessa disponibilità diretta delle risorse da parte del Consorzio ausiliario (senza considerare che le risorse, umane e tecniche, non ricadono nella titolarità e disponibilità del Consorzio, ma di singole consorziate);
avrebbe poi erroneamente ritenuto che la dichiarazione fosse non falsa, ma solo omessa e che da ciò non discendesse l’esclusione automatica;
avrebbe dato rilievo al mero oggetto sociale, e non all’iscrizione camerale per attività corrispondenti a quello oggetto di appalto;
non avrebbe considerato il carattere condizionato dell’offerta, posto che non rileva la possibilità di proroga della concessione, subordinata ad eventi futuri ed incerti (e alla volontà dell’Amministrazione concedente).

6. Procedendo all’esame delle singole doglianze, con il primo motivo l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto le censure con le quali si era dedotta la nullità dei contratti di avvalimento aventi ad oggetto il prescritto requisito di qualità, per mancanza di elementi essenziali, stante la carenza e indeterminatezza della “messa a disposizione” delle “risorse e condizioni che hanno consentito il conseguimento della certificazione del requisito di qualità” , in violazione delle previsioni del Disciplinare di Gara (di cui al punto f.2.) e degli art. 89 del D.Lgs. 50/2016 e 88 d.P.R. 207/2010.

Avrebbe errato la sentenza nel respingere il primo motivo di ricorso con il quale si era lamentato che il contratto di avvalimento (di entrambe le imprese associate) non recasse riferimenti al distinto prestito delle risorse a fondamento del requisito di qualità aziendale, che i requisiti indicati fossero solo quelli di esecuzione dei lavori e non della qualità e che l’avvalimento era meramente apparente, nominalistico e cartolare, non essendo supportato da alcuna effettiva e concreta messa a disposizione delle corrispondenti risorse organizzative, che avevano consentito il rilascio dell’attestazione di qualità aziendale (quali le la struttura organizzativo- gestionale, il responsabile della qualità, le procedure e prassi operative aziendali ed il manuale operativo).

La sentenza avrebbe così travisato portata, natura e finalità dell’ attestazione SOA (per la qualificazione ad eseguire i lavori) e della certificazione di qualità aziendale: la prima, nelle distinte categorie e classifiche di lavori, funzionale ad attestare il parametro della capacità tecnica di una impresa ad eseguire specifiche tipologie di lavori, la seconda a comprovare, invece il diverso livello qualitativo di tutti i processi gestionali di una organizzazione imprenditoriale, sì da investire, in modo trasversale, tutte le categorie dei lavori attestate nel Certificato SOA e l’intero processo organizzativo gestionale di una azienda;
di modo che l’ontologica diversità dei due requisiti (capacità tecnica e qualità aziendale del processo gestionale) escluderebbe in radice che in sede di avvalimento si possano confondere, come fatto dall’appellata sentenza, i diversi elementi a base del rilascio dei due distinti titoli abilitativi. Del resto, il principio del favor partecipationis, richiamato dall’appellata sentenza, non esclude affatto che il prestito alla concorrente del requisito (di capacità tecnica ed economica) da parte di altro operatore economico debba essere determinato, concreto ed effettivo.

Analoghe cause di invalidità riguarderebbero anche il contratto di avvalimento tra la mandante -OMISSIS-e l’ausiliario -OMISSIS-.

6.1. Con il secondo motivo l’appellante assume che la sentenza impugnata sarebbe viziata anche per omessa pronuncia su un punto decisivo, quanto alla dedotta non pertinenza e inidoneità del certificato di qualità del -OMISSIS-, oggetto di avvalimento, considerato lo specifico settore di attività per il quale era stato rilasciato (servizi di intermediazione nella acquisizione delle commesse pubbliche), rispetto a quello oggetto del presente appalto (attinente all’esecuzione di lavori marittimi) per il quale gli atti di gara richiedevano la comprova del requisito di qualità.

6.2. Con il terzo e il quarto motivo, si sostiene che la sentenza avrebbe poi omesso di pronunziarsi e comunque travisato e respinto, con motivazione superficiale, erronea e affatto convincente, le ulteriori censure di invalidità del contratto di avvalimento per la qualificazione SOA tra la -OMISSIS-ed il -OMISSIS--OMISSIS-, per omessa disponibilità diretta delle risorse (mezzi ed attrezzature di cui all’elenco allegato al contratto) da parte del Consorzio ausiliario, assumendo erroneamente la determinatezza del prestito in relazione alle risorse strutturali e del personale messi a disposizione e ritenendo inoltre che il -OMISSIS-si qualificherebbe con il meccanismo del c.d. cumulo alla rinfusa, non essendo le singole imprese consorziate “soggetti terzi” rispetto al Consorzio, con conseguente inoperatività del divieto di avvalimento a cascata, previsto dall’art. 89 comma 6 del D.Lgs. 50/2016.

La sentenza avrebbe così trascurato la disciplina speciale dei Consorzi Stabili (di cui all’art. 45 del Codice dei Contratti), in base alla quale i mezzi e le attrezzature nella titolarità e disponibilità delle singole imprese consorziate (che non transitano automaticamente in capo al Consorzio Stabile) non possono essere trasferite a terzi (neppure attraverso contratto di avvalimento) senza preventivo ed esplicito consenso delle singole imprese consorziate che ne sono titolari e sarebbe così incorsa in un grave errore di giudizio, travisando la portata oggettiva della censura ed invocando norme e principi inconferenti (avvalimento a cascata e cumulo alla rinfusa) rispetto alla questione controversa, inerente al difetto di legittimazione del -OMISSIS-al trasferimento diretto dei beni e risorse delle imprese consorziate.

6.3. Con il quinto mezzo di impugnazione si lamenta che la sentenza avrebbe inoltre omesso di delibare anche la ulteriore censura di cui al punto 2.3. del secondo motivo di ricorso afferente al mancato possesso da parte del -OMISSIS-della certificazione ISO 9001, con conseguente difetto di titolarità e disponibilità del requisito di qualità prestato per la intera durata dei lavori, che l’appellante ha riproposto ai sensi dell’art. 101 Cod. proc. amm.

6.4. Con il sesto motivo l’appellante contesta il capo della sentenza che ha escluso la valenza automaticamente espulsiva della falsa dichiarazione in cui è incorso l’ausiliario -OMISSIS-in tema di requisiti di affidabilità professionale, ai sensi dell’art. 89 comma 1 del D.Lgs. 50/2016 ed 80, comma 5, lett. f bis) D.Lgs. 50/2016 in relazione all’ art. 80, co. 5 lett. c) del D.Lgs. 50/2016, per aver dichiarato in sede di gara di non essere incorso in gravi illeciti professionali, pur essendo stato colpito da provvedimento di esclusione, con escussione della garanzia, nel triennio precedente la pubblicazione del bando, per non aver dichiarato di trovarsi in una situazione di controllo con altri due concorrenti (ex art. 80, comma v, lett. m) D.Lgs. 50/2016), ritenendo qui integrata una fattispecie di mera omessa dichiarazione di una precedente esclusione, con conseguente applicazione del meccanismo della sostituzione della ausiliaria, ai sensi dell’art. 89 comma 3, D.lgs. 50/2016.

A tutto voler concedere, acclarata l’eventuale omissione dichiarativa del Consorzio ausiliario, il primo giudice avrebbe dovuto accogliere il motivo di ricorso, quanto meno ordinando alla stazione appaltante di pronunciarsi, in modo espresso e motivato, sia sulla omissione in quanto tale, sia sul grave illecito professionale non dichiarato, valutando la perdurante affidabilità professionale della ausiliaria e, in caso contrario, esigendo la sua sostituzione.

6.4.1. Parimenti, la sentenza appellata sarebbe erronea laddove non ha dichiarato l’illegittimità dell’ammissione alla gara del r.t.i. aggiudicatario ai sensi dell’art. 80, comma 6, del D.Lgs. 50/2016, per non avere il Consorzio -OMISSIS-, ausiliario, dichiarato la sopravvenuta risoluzione contrattuale subita in altra gara da parte del Comune di -OMISSIS-

6.5. Con il settimo motivo l’appellante assume che la sentenza impugnata avrebbe errato nel respingere il quarto motivo di ricorso con cui si era dedotta l’invalidità del contratto di avvalimento tra la mandante -OMISSIS-ed il -OMISSIS- (ausiliario), per genericità ed indeterminatezza ed indisponibilità delle risorse in capo a quest’ultimo, mediante il mero rinvio a quanto statuito con riferimento all’altro contratto di avvalimento tra la mandataria -OMISSIS-e il Consorzio -OMISSIS-. Tali statuizioni risentirebbero, dunque, dei medesimi profili di erroneità, già dedotti col terzo e quarto motivo.

6.6. Con l’ottavo motivo l’appellante lamenta che la decisione di primo grado avrebbe erroneamente respinto anche la censura di carenza del requisito di idoneità professionale, ai sensi dell’art. 83 del D.Lgs. 50/2016.

In base all’art. 83, comma 1 lett. a) e comma 3, del Codice dei contratti pubblici i concorrenti dovevano comprovare l’iscrizione camerale per le attività oggetto d’appalto che, nella specie, inerivano all’esecuzione di lavori marittimi (avendo l’appalto ad oggetto la realizzazione di infrastrutture e servizi nel Porto turistico di Cetara), laddove entrambe le società componenti l’associazione temporanea, come risulterebbe dal certificato camerale in atti, sarebbero prive della necessaria iscrizione camerale nella parte relativa alle attività concretamente esercitate, non potendo il requisito di idoneità professionale essere soddisfatto dal mero riferimento al potenziale svolgimento di opere marittime nel proprio oggetto sociale, alla luce del consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa puntualmente richiamata da parte appellante.

La fondatezza del motivo sarebbe poi confermata dalla circostanza che, solo dopo la partecipazione alla gara e la notifica del ricorso, in data 1 aprile 2020, con atto di variazione della attività primaria, depositato nel Registro delle Imprese di Napoli (protocollo n. -OMISSIS- del 6/4/2020), la mandante -OMISSIS-ha (tardivamente e in modo confessorio) proceduto alla iscrizione camerale per opere idrauliche, così riconoscendo l’obbligo di attivazione in concreto della attività per poter validamente eseguire i relativi lavori pubblici nel settore portuale.

6.7. Con il nono motivo, l’appellante si duole che la sentenza avrebbe respinto anche la ulteriore censura di violazione del regime del subappalto con riferimento ai mezzi marittimi.

Con tale doglianza, si era lamentato che l’a.t.i. aggiudicataria, pur dichiarando (nella domanda di partecipazione e nel D.G.U.E. di non fare ricorso al suppalto), nell’offerta tecnica (alla pag. 21, punto A.2.1.2) dichiarava di utilizzare i mezzi marittimi messi a disposizione da due società armatrici (la -OMISSIS- e -OMISSIS-), in virtù di lettera di disponibilità sottoscritta dai rispettivi armatori per la intera durata dell’appalto, sebbene ciò contrasti con la disciplina inderogabile recata dal Codice della Navigazione (in particolare, dagli artt. 265, 273, 274, 316 del Codice della Navigazione) che impedirebbe di validamente configurare, nel settore in oggetto, una mera fornitura di materiali e mezzi marittimi, senza la messa a disposizione da parte dell’armatore del relativo equipaggio

6.8. Con il decimo motivo l’appellante sostiene che la sentenza sarebbe erronea e meritevole di riforma anche per non aver rilevato il carattere condizionato della offerta tecnica dell’a.t.i. aggiudicataria, quanto alla dichiarata disponibilità di un'area per il confezionamento massi: al riguardo l’appellante ha ribadito che l’area demaniale in concessione della -OMISSIS- viene a scadere (il 31.12.2020) prima della conclusione dei lavori e che essa non può neanche essere destinata a lavori di confezionamento massi, che è attività diversa e non ricompresa tra quelle in concreto autorizzate dal titolo concessorio.

Il primo giudice avrebbe così trascurato che la proroga della concessione demaniale è rimessa alla volontà di soggetti terzi (la concessionaria che ha facoltà di richiederle e la competente Autorità di Sistema Portuale, alle cui discrezionali determinazioni è subordinato il rilascio), di modo che la disponibilità dell’area in questione e la praticabilità dell’offerta tecnica sarebbero sottoposte alla “condizione di disponibilità e di approvazione di terzi” , con radicale nullità ai sensi dell’art. 83, comma 9, D.Lgs. 50/2016.

6.9. Infine, con l’undicesimo motivo di appello si censura la decisione di primo grado per aver respinto le ulteriori censure di illogicità manifesta delle valutazioni e punteggi attribuiti alla offerta tecnica della prima graduata. L’appellante assume in primo luogo che i rilievi sollevati sono certamente ammissibili, non travalicando i limiti del sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica, posto che con tali censure erano dedotti errori di fatto e profili di illogicità manifesta delle valutazioni della commissione di gara.

L’appellante ha dunque riproposto le censure con cui si lamentava l’illogicità ed erroneità dei punteggi attribuiti all’offerta tecnica dell’A.T.I. -OMISSIS-per le migliorie e le soluzioni proposte, da ritenersi a suo avviso inammissibili, irrealizzabili e finanche peggiorative rispetto al progetto originario a base di gara (con particolare riferimento alle migliorie numero 1, 2, 10, 12, 13, 14), oltre che in molti casi integralmente sovrapponibili e sostanzialmente identiche (con conseguente inammissibilità della duplice valutazione e attribuzione del punteggio da parte della Commissione di gara).

Inoltre, con lo stesso mezzo, l’appellante è tornata a dolersi: a) che la proposta migliorativa dell’a.t.i. aggiudicataria, in relazione al sub criterio di valutazione delle offerte A.