Pubblicato il 03/09/2021

N. 06212/2021REG.PROV.COLL.

N. 06099/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6099 del 2020, proposto da
-OMISSIS- in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria della costituenda associazione temporanea di imprese con -OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato L L, con domicilio eletto presso lo studio A Placidi S.r.l. in Roma, via Barnaba Tortolini, 30;

contro

Comune di Cetara, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato G V in Roma, Lungotevere dei Mellini,17;

nei confronti

-OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Sergio Como, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS-, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania- Sezione staccata di Salerno, Sezione Prima, -OMISSIS-resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cetara e di -OMISSIS-

Visto il dispositivo n.-OMISSIS-alla cui pubblicazione anticipata rispetto alla motivazione della sentenza ha dichiarato di avere interesse l’avvocato Lentini, difensore dell’appellante -OMISSIS--OMISSIS-

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 119, co. 5, e 120, co. 3 e 11, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 novembre 2020 il consigliere Angela Rotondano e uditi per le parti, in collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25 del d.l. 18 ottobre 2020, n. 137, gli avvocati Lentini, Vitolo e Como;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. All’esito della procedura aperta di gara indetta ai sensi dell’art. 60 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 dalla Centrale Unica di Committenza dei -OMISSIS- per conto del Comune di Cetara, per l’affidamento in appalto dei lavori di realizzazione di infrastrutture e servizi nel porto turistico di Cetara, per un valore stimato pari ad € 4.429.650,48, oltre IVA (comprensivo degli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso), da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, risultava primo classificato nella graduatoria finale, con complessivi punti 93,744, il raggruppamento temporaneo di imprese tra la -OMISSIS- (mandataria) e la mandante -OMISSIS- in favore del quale, con determina del Responsabile dell’Area Tecnica Manutentiva -OMISSIS-, era di conseguenza disposta l’aggiudicazione definitiva.

2. Con ricorso notificato il 30 marzo 2020 la -OMISSIS--OMISSIS-(di seguito -OMISSIS- ), la quale aveva partecipato alla gara in oggetto, quale mandataria in associazione temporanea con la -OMISSIS-(mandante), classificandosi al secondo posto con punti 84,342, impugnava innanzi al Tribunale amministrativo per la Campania- Sezione Staccata di Salerno la ridetta aggiudicazione, la proposta della Commissione di gara di aggiudicazione in favore del-OMISSIS-(contenuta nel verbale n. -OMISSIS-, tutti gli atti di gara (e, in particolare, i verbali -OMISSIS- -OMISSIS- -OMISSIS- -OMISSIS- nella parte in cui avevano ritenuto ammissibile e attribuito il punteggio all’offerta tecnica del raggruppamento primo classificato), in uno agli atti presupposti, connessi, collegati e conseguenziali.

2.1. A sostegno del gravame, la ricorrente lamentava: “I – Violazione di legge (art. 89 del Codice appalti e artt. 1325 e 1418 c.c.) - Nullità del contratto di avvalimento- Eccesso di potere (difetto di istruttoria- carenza assoluta del presupposto); II. Violazione di legge (art. 89 del Codice appalti e artt. 1325 e 1418 c.c.) - Nullità del contratto di avvalimento- Eccesso di potere (difetto di istruttoria- carenza assoluta del presupposto); III – Violazione di legge (art. 80 co. 5 lett. c), c bis), cter) e fbis) D.Lgs. 50/2016- Eccesso di potere (Difetto del presupposto- di motivazione- di istruttoria- arbitrarietà- travisamento); IV. Violazione di legge (art. 89 Codice appalti e artt. 1325 e 1418 c.c. in relazione all’art. 45 del D.Lgs. 50/2016- Nullità del contratto di avvalimento- Eccesso di potere (difetto di istruttoria- carenza assoluta del presupposto); V- Violazione di legge (art. 83 Codice appalti) - Eccesso di potere (difetto di istruttoria- carenza assoluta del presupposto); VI- Violazione di legge (art. 105 del Codice appalti) - Eccesso di potere (Difetto di istruttoria- carenza assoluta del presupposto; VII- Violazione di legge (art. 105 Codice appalti). Eccesso di potere (difetto di istruttoria- carenza assoluta del presupposto); VIII- Violazione di legge (art. 83 del Codice appalti) - Eccesso di potere (Difetto di istruttoria- carenza assoluta del presupposto)” .

2.2. In sintesi, coi motivi di impugnazione così rubricati si deduceva l’esistenza di gravi carenze dei requisiti di ammissione in capo al r.t.i. aggiudicatario, la non conformità della sua offerta tecnica con la disciplina di gara e la non realizzabilità delle soluzioni migliorative proposte, censurando :

I) la nullità per carenza e indeterminatezza degli elementi essenziali, ai sensi del combinato disposto degli artt. 1418 c.c., 1325 c.c., 89 D.lgs. 50/2016 e 88 d.p.r. 207/2010 e per violazione della lex specialis di gara (punto f.2 del Disciplinare di Gara), del contratto di avvalimento stipulato tra la mandataria -OMISSIS-e il -OMISSIS-per il prestito della qualità aziendale, solo apparentemente comprovato, non avendo l’ausiliaria messo a disposizione alcuno degli elementi o risorse, materiali o immateriali, tipizzate a fondamento della certificazione di qualità UNI EN ISO 9001 (né struttura organizzativo-gestionale, né responsabile della qualità né procedure operative aziendali né manuale operativo); ed inoltre la nullità- per indeterminatezza, genericità ed indisponibilità delle risorse- del contratto di avvalimento tra la mandante -OMISSIS-e il -OMISSIS- per la certificazione di qualità ambientale, che, in ragione del settore di attività per il quale era stato rilasciato (“ Erogazione di servizi di acquisizione e gestione di appalti con affidamenti alle consorziate e/o associate per la progettazione e costruzione di edifici civili” ), esulava anche dall’oggetto dell’appalto, attinente a lavori marittimi;

II) la nullità del contratto di avvalimento tra la -OMISSIS-ed il -OMISSIS-con riferimento alla Certificazione SOA, per asserita violazione del punto f.5) del Disciplinare di Gara, nonché degli artt. 89, comma 1, ultimo periodo del D.Lgs. 50/2016 e 88 comma 1 lett. a) del d.p.r. 207/2010, mancando un’effettiva, concreta e sostanziale messa a disposizione delle risorse da parte dell’ausiliaria, che, alla luce delle clausole contrattuali, era stata del tutto indeterminata, generica e demandata ad un momento successivo all’aggiudicazione, sì da non consentire alla stazione appaltante alcuna verifica di adeguatezza dei prescritti requisiti di qualificazione;

III) la mancanza di titolarità e disponibilità diretta delle risorse strumentali prestate (mezzi e attrezzature) da parte del -OMISSIS-e l’assenza del preventivo ed esplicito consenso al trasferimento a terzi di quelle risorse da parte del titolare (le imprese consorziate), con conseguente violazione della disciplina speciale dei Consorzi Stabili (di cui all’art. 45 del Codice dei Contratti) che consente il c.d. cumulo alla rinfusa (e, cioè, la somma delle qualificazioni delle imprese consorziate) solo per la qualificazione SOA, vietandolo invece per il resto, anche attraverso contratto di avvalimento; tanto più che il -OMISSIS-non aveva la titolarità e la disponibilità in proprio del requisito di qualità, oggetto del prestito, per la intera durata dei lavori, avvalendosi, ai fini della qualificazione SOA, della certificazioni ISO 9001 rilasciate in favore di altre imprese consorziate (la -OMISSIS-e la -OMISSIS-);

IV) la mancata esclusione dell’a.t.i. aggiudicataria per avere l’ausiliario -OMISSIS-reso una falsa dichiarazione in tema di requisiti di affidabilità professionale (ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f bis ) D.lgs. 50 del 2016 in relazione all’art. 80, comma V, lett. c) D.Lgs. 50/2016), non avendo questi dichiarato l’esclusione (subita nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando, con conseguente escussione della cauzione provvisoria) da una precedente gara, confermata in giudizio (con sentenza passata in giudicato del T.a.r. Sicilia n. -OMISSIS-), ed inoltre per non aver dichiarato il -OMISSIS-una precedente risoluzione contrattuale da parte del Comune di Vallacidro di cui era risultato destinatario;

V) la mancanza per entrambe le società associate del requisito di idoneità professionale dell’iscrizione camerale, previsto ai sensi dell’art. 83 del D.Lgs. 50/2017, per le attività oggetto di appalto relativamente all’affidamento dei lavori marittimi, non valendo allo scopo invocare il contratto di avvalimento con altre imprese (che non serve ad integrare l’idoneità soggettiva afferente allo status professionale);

VI) la falsa dichiarazione da parte dell’aggiudicataria (sia nella domanda di partecipazione sia nel DGUE) sul mancato ricorso al subappalto e la violazione sostanziale del relativo regime normativo con riferimento a quanto previsto nell’offerta tecnica dell’a.t.i. -OMISSIS--OMISSIS-con riguardo ai