Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 2016-05-03, n. 201601716

N. 01716/2016REG.PROV.COLL.

N. 08650/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8650 del 2015, proposto dalle società Ingegneria e Costruzioni s.r.l. eLupo Costruzioni s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, in proprio e, rispettivamente, quale mandataria (la prima) e mandante (la seconda) del costituendo r.t.i., rappresentate e difese dall'avv. M C, con domicilio eletto presso M C in Roma, Via Crescenzio, 9;

contro

Ministero della difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del T.A.R. per la Campania – Sede staccata di Salerno - Sezione I, n. 1319 dell’8 giugno 2015.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2016 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati Angelo Clarizia (su delega di Caldarera) e l'avvocato dello Stato Stigliano Messuti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’appello in esame, le società Ingegneria e costruzioni s.r.l. e Lupò Costruzioni s.r.l., ciascuna di esse in proprio e, rispettivamente, quale mandataria la prima e mandante la seconda della costituenda a.t.i. tra di loro, impugnano la sentenza del TAR per la Campania, sede staccata di Salerno, 8 giugno 2015 n. 1319.

1.1. Con tale decisione il TAR ha rigettato il ricorso proposto avverso il provvedimento – in data 24 settembre 2013 - con il quale il Ministero della difesa ha disposto l’esclusione delle attuali appellanti dalla gara per l’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione lavori per la realizzazione di una palazzina da 144 posti letto per alloggi di servizio collettivi per il personale volontario presso la Caserma Berardi di Avellino.

1.2. Le imprese appellanti sono state escluse dalla gara per tardiva presentazione della documentazione di comprovazione dei requisiti di partecipazione, a loro richiesta quale ditta sorteggiata ai sensi dell’art. 48 d. lgs. n. 163/2006.

1.3. La sentenza impugnata ha affermato, in particolare che:

- “attesa la cogente formulazione dell’art. 77, co. 5, d. lgs. n. 163/2006, secondo cui “gli scambi di comunicazioni tra amministrazioni aggiudicatrici e operatori economici deve avvenire tramite posta elettronica certificata”, si produce un fenomeno di eterointegrazione del bando di gara”;

- a fronte di ciò, la sez. VI del bando di gara prevede espressamente l’obbligo ai concorrenti di indicare, tra l’altro, “l’indirizzo di posta elettronica . . . al fine delle comunicazioni inerenti le procedure di gara” ;

- non può essere sostenuto che l’amministrazione avrebbe potuto procedere ad una acquisizione ufficiosa della documentazione comprovante il possesso dei requisiti (in applicazione del DPR n. 445/2000), in quanto il modus operandi della stazione appaltante rinviene il proprio fondamento proprio nell’art. 48 d. lgs. n. 163/2006, oltre che nella stessa lex specialis , di modo che “dalla mancata tempestiva produzione documentale non può che derivare l’esclusione del concorrente dalla gara” .

1.3. Avverso tale decisione, vengono proposti i seguenti motivi di appello:

a) error in iudicando ; erronea valutazione dei presupposti di legge; errata interpretazione ed applicazione art. 77 d. lgs. n. 163/2006:; erronea applicazione del principio di eterointegrazione; violazione art. 112 c.p.c.; violazione del principio dispositivo, nonché del principio di autovincolo e tassatività delle cause di esclusione; violazione artt. 46 e 48 d. lgs. n. 163/2006; violazione e falsa applicazione del punto 11 del disciplinare di gara; violazione del principio di affidamento, dei principi di buona fede e collaborazione, e dell’art. 97 Cost.; violazione del dovere di soccorso e dei principi di trasparenza, correttezza e buon andamento dell’azione amministrativa; ciò in quanto: a1) l’art. 77, co. 5, d. lgs. n. 163/2006 prevede che solo nel caso in cui l’amministrazione scelga la via elettronica, le comunicazioni devono avvenire tramite PEC, potendo invece le stazioni appaltanti liberamente scegliere tra posta, fax e via elettronica, come è