Pubblicato il 11/07/2017

N. 03422/2017REG.PROV.COLL.

N. 10058/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Cnsiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10058 del 2016, proposto da:
C S.p.a. e Tecnosoluzioni S.r.l., in proprio e quali componenti del costituendo r.t.i., in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dall'avvocato M L, con domicilio eletto presso lo studio Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, 104;

contro

C Cstruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato V P, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso Rinascimento, 11 – anche appellante incidentale;

nei confronti di

Azienda Sanitaria Locale di Brindisi, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Angelo Vantaggiato, con domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Pecorilla in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. PUGLIA - SEZ. STACCATA DI LECCE, SEZIONE II, n. 01828/2016, resa tra le parti, concernente affidamento progettazione, esecuzione lavori e fornitura attrezzature sanitarie e arredi;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 giugno 2017 il Cns. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Vito Aurelio Pappalepore su delega di M L, Gianluigi Pellegrino su delega dichiarata di V P e Angelo Vantaggiato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Si controverte sull’esito della procedura aperta per appalto misto ed integrato per la progettazione esecutiva, esecuzione dei lavori e fornitura di attrezzature sanitarie ed arredi per l’ammodernamento strutturale e tecnologico del Centro Grandi Ustioni del P.O. P di Brindisi, aggiudicata definitivamente con delibera n. 1076 in data 24 giugno 2016 al costituendo r.t.i. tra C S.p.a. e Tecnosoluzioni S.r.l..

2. La seconda classificata, C Cstruzioni S.r.l., ha impugnato l’aggiudicazione, prospettando, oltre a censure aventi portata demolitoria, che: (i) – l’aggiudicataria non ha assunto l’impegno contrattuale per le prestazioni di progettazione esecutiva e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione;
(ii) – l’offerta è indeterminata in relazione all’indicazione dei progettisti;
(iii) – l’indicazione della stazione appaltante, a seguito di esplicita richiesta dell’aggiudicataria, secondo la quale la polizza richiesta dall’art. 36, commi 8-10, del capitolato speciale non doveva essere prodotta, comporta violazione della par condicio tra i concorrenti.

3. Il costituendo r.t.i. C-Tecnosoluzioni (d’ora in poi, C) ha proposto ricorso incidentale, lamentando la mancata esclusione della ricorrente per insufficienza dei contratti di avvalimento presentati, generici in quanto non sono stati indicati le risorse e i mezzi in concreto prestati dall’ausiliaria.

4. Il TAR Lecce, con la sentenza appellata (II, n. 1828/2016), ha accolto entrambi i ricorsi, per quanto riguarda le domande di annullamento dei provvedimenti impugnati, respingendo la domanda risarcitoria.

5. In ordine al ricorso principale di C, il TAR ha ritenuto fondati tre profili di censura, sottolineando in particolare che:

- il r.t.i. aggiudicatario, nella propria domanda di partecipazione, ha dichiarato le proprie quote per un importo totale di euro 2.610.558,65, compresi gli oneri di sicurezza (la mandataria C ha dichiarato la quota del 63,75% che si sostanzia nella quota dei lavori, mentre la mandante Tecnosoluzioni, ha dichiarato la quota del 36,25% pari alla quota delle forniture), a fronte di un importo complessivo di euro 2.722.452,32 così che la quota relativa alla progettazione esecutiva e coordinamento della sicurezza, pari ad euro 111.893,76, è rimasta fuori dalla domanda, non essendo sufficiente la dichiarata volontà di affidare la progettazione a professionisti esterni, in quanto questi non assumono la veste formale di concorrente, e quindi per la progettazione manca l’assunzione di responsabilità da parte dei concorrenti;
del resto, la necessità che le partecipanti indicassero la quota del totale dei lavori oggetto dell’appalto, comprensivo della progettazione, era stata precisata dalla stazione appaltante in sede di chiarimenti;

- inoltre, il bando richiedeva espressamente, in conformità all’art. 53, comma 3, del d.lgs. 163/2006, l’indicazione nominativa nell’offerta dei progettisti incaricati, tuttavia, mentre l’offerta del r.t.i. aggiudicatario indica tre professionisti (arch. Mirizzi Luigi Marziano, ing. Magnanimo Alfredo e ing. Magnanimo Giovanni), poi nella dichiarazione sostituiva di certificazione resa dal progettista esterno vengono indicati anche altri due professionisti (arch. Vittorio Mirizzi e arch. Giulia Stanghellini);

- fondato è anche il motivo con cui è stato lamentato che, dopo la presentazione delle offerte e a valle dell’ultima seduta di gara, la stazione appaltante ha ritenuto, a seguito di esplicita richiesta dell’aggiudicataria, che la polizza richiesta dall’art. 36, commi 8-10, del capitolato speciale non doveva essere prodotta “e che i predetti commi sono da considerarsi refusi”;
tale modus procedendi porta alla violazione della par condicio dei concorrenti, posto che l’attivazione della polizza comporta per i concorrenti un costo che entra a far parte dell’offerta economica.

6. Il TAR ha poi accolto il ricorso incidentale di C, sottolineando in particolare che:

- con un primo contratto di avvalimento Cgit S.p.a. ha fornito a C “il requisito relativo al rilascio delle dichiarazioni di conformità di cui alle lettere f) – g) dell’art. 1 DM 37/08”, ma dal suo esame non si evincono con sufficiente precisione la natura, le modalità e la reale portata dell’impegno assunto né, soprattutto, le concrete risorse umane e i beni strumentali messi a disposizione dell’impresa ausiliata per effetto dell’avvalimento;
pertanto l’avvalimento è invalido;

- diverso è il discorso per quanto concerne l’altro contratto, con il quale l’ausiliaria D M si impegna a fornire il fatturato, posto che questo è da considerarsi un avvalimento c.d. di garanzia, ed il contratto indica chiaramente qual è il fatturato e le risorse necessarie che l’ausiliaria mette a disposizione, nonché l’obbligo solidale nei confronti della stazione appaltante, rispettando quindi i requisiti richiesti per la validità del contratto di avvalimento.

7. Il TAR ha altresì dichiarato irricevibili per tardività i motivi aggiunti proposti da C, ed ha espressamente assorbito le ulteriori censure dedotte dalle parti.

8. La sentenza è stata dapprima appellata da C, prospettando le argomentazioni appresso sintetizzate.

8.1. C sostiene anzitutto, invocando l’orientamento di questa Sezione sull’ordine di esame dei contrapposti ricorsi, che, alla luce della fondatezza del proprio ricorso incidentale e dell’esistenza di altri concorrenti rimasti estranei al giudizio, mancava in capo a C un interesse strumentale attuale, anche mediato, all’esame del ricorso principale, che quindi doveva essere dichiarato inammissibile o improcedibile per difetto di interesse.

8.2. Sostiene poi che la sentenza, nella parte in cui ha accolto il ricorso di C, è erronea sotto diversi profili.

8.2.1. Quanto all’affermazione secondo la quale il r.t.i. aggiudicatario non avrebbe assunto impegno contrattuale per la progettazione esecutiva/coordinamento della sicurezza:

- dall’art. 53, comma 3, del d.lgs. 163/2006 (espressione del generale principio desumibile dagli artt. 15 e 90) si desume l’obbligo per i concorrenti raggruppati di tener conto nel riparto delle quote se l’attività di progettazione è svolta da componenti del raggruppamento avvalendosi di professionalità interne, non anche quando (come nel caso in esame) i servizi di ingegneria sono affidati a professionisti esterni indicati nella domanda di partecipazione;

- la circostanza che i progettisti non assumano la qualità di concorrenti non incide su detto aspetto, posto che, secondo la giurisprudenza, in un appalto integrato non vi è motivo di non qualificare “offerenti” i professionisti esterni “indicati”, al pari di quelli associati e di quelli incaricati dalla stazione appaltante, tanto più che, nel caso in esame, è previsto che i progettisti vengano direttamente remunerati dalla stazione appaltante, ex art. 12, comma 2, dello schema di contratto, in coerenza con l’art. 43, comma 3-bis, del d.lgs. 163/2006;

- d’altra parte, i chiarimenti non possono comportare integrazione della lex specialis , né introdurre surrettiziamente cause di esclusione al di fuori di quelle prescritte dalla stessa e dalla normativa;
del resto, i chiarimenti erano stati impugnati, in quanto illegittimi per violazione dell’art. 37, o nulli per violazione dell’art. 46 del d.lgs. 163/2006, anche in ragione dei principi affermati dalla Crte di Giustizia sui limiti della eterointegrazione della lex specialis ai fini di introdurre ulteriori ipotesi di esclusione, e la relativa censura viene riproposta;

- l’esclusione può essere disposta soltanto se l’ambiguità dell’offerta non sia superabile mediante gli opportuni strumenti interpretativi;
nel caso in esame, trattandosi di r.t.i. verticale, l’indicazione delle quote non è funzionale alla verifica dell’idoneità delle imprese ad eseguire la prestazione, dato che la mandataria esegue la prestazione principale (che ricomprende anche la progettazione esecutiva) per l’intero e la mandante le secondarie;

- sussistendo la dichiarazione sulla ripartizione delle quote, l’impegno della mandataria ad eseguire tutte le attività comprese nella prestazione principale e l’indicazione dell’affidamento della progettazione a professionisti esterni, vi erano, quanto meno, i presupposti per applicare il soccorso istruttorio ex art. 46, comma 1-ter, del d.lgs. 163/2006.

8.2.2. Quanto alla ritenuta indeterminatezza dei progettisti esterni, la presentazione di una dichiarazione sostitutiva in cui vengono indicati altri due professionisti, appartenenti ai medesimi studi associati, non vizia l’offerta, potendo al massimo comportare lo stralcio dei due nominativi o giustificare il ricorso al soccorso istruttorio.

8.2.3. Infine, quanto alla disapplicazione da parte della stazione appaltante dell’obbligo di stipulare una polizza indennitaria decennale a copertura dei rischi di rovina dell’opera, tale prescrizione non riguarda la fase di scelta del contraente bensì quella di esecuzione dell’appalto, sottratta alla giurisdizione amministrativa.

Cmunque, il comportamento della stazione appaltante (che ha qualificato la previsione come “refuso”, in quanto le previsioni normative la richiedono solo per gli appalti di importo superiore ai 10 milioni di euro) avrebbe verosimilmente riguardato qualunque altro concorrente che fosse risultato aggiudicatario.

8.3. La sentenza è erronea anche nella parte in cui ha rigettato le censure del ricorso incidentale incentrate sull’invalidità dell’avvalimento di D M.

Anch’esso (come quello sulle certificazioni tecniche da COGIT), infatti, era generico ed insufficiente, in quanto relativo al fatturato specifico, preordinato a dimostrare il possesso dei requisiti di capacità tecnico-professionale, mentre il contratto stipulato ha ad oggetto solo il titolo di qualificazione e non la concreta disponibilità delle risorse di personale, materiali etc., riferibili all’attività, in violazione dell’art. 49 del d.lgs. 163/2006

Gli avvalimenti, inoltre, erano anche eventuali, in quanto nei contratti si prevede che la fornitura di risorse materiali o tecniche è solo eventuale (“ove mai dovesse richiedere all’impresa ausiliaria … di fornire le risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto dovrà preventivamente erogarne il costo, a valore di mercato, a favore dell’impresa ausiliaria”).

Senza contare che la distinzione tra avvalimento c.d. operativo e c.d. di garanzia, è tutt’altro che pacifica.

8.4. Infine, C ripropone la doglianza del ricorso incidentale assorbita dal TAR, ribadendo che, trattandosi di gara espletata a mezzo di offerte presentate in via telematica utilizzando la piattaforma www.empulia.it, ai sensi dell’art. 77 del d.lgs. 163/2016, i concorrenti erano tenuti a produrre tutta la documentazione di gara (ivi compresa quella a comprova dei requisiti ex art. 48) esclusivamente in forma digitale. Pertanto:

- la mancata sottoscrizione con firma digitale da parte del progettista designato, comporta violazione dell’art. 77, comma 6, lettera b), del d.lgs. 163/2006, e quindi inesistenza del relativo impegno;

- la presentazione della documentazione a comprova dei requisiti in formato cartaceo, anziché caricandola sulla piattaforma telematica, doveva essere considerata come non effettuata, ferma la perentorietà del termine.

Ne consegue che, anche