Pubblicato il 23/01/2024

N. 00746/2024REG.PROV.COLL.

N. 06071/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6071 del 2023, proposto dal
signor -OMISSIS- rappresentato e difeso dagli avvocati M M e F A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Giustizia, Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sezione prima, n. -OMISSIS- resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2023 il Cons. Cecilia Altavista e udito per la parte appellante l’avvocato F A;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il signor -OMISSIS- Assistente Capo del Corpo di Polizia penitenziaria, in servizio presso la Casa circondariale di -OMISSIS-il 18 agosto 2021, veniva trovato da agenti della Polizia Municipale-OMISSIS- presso la Pizzeria “-OMISSIS-”, nel centro storico-OMISSIS-, impegnato quale addetto alla cassa e gestione tavoli. Pertanto con atto del Capo del Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria del 15 dicembre 2021 veniva diffidato dal cessare la situazione di incompatibilità nei 15 giorni dalla notifica della diffida, avvenuta il 21 dicembre 2021.

Successivamente in data 24 novembre 2022 nel corso di un accesso effettuato dall’Ispettorato territoriale del lavoro-OMISSIS- presso la medesima pizzeria veniva nuovamente accertata la presenza dell’Assistente -OMISSIS-con mansioni di cameriere.

Per entrambi gli episodi il Comandante di reparto, rispettivamente in data 10 novembre 2021 e 13 dicembre 2022, contestava i relativi addebiti disciplinari.

Con nota del 16 dicembre 2022, la Direzione della casa circondariale-OMISSIS- trasmetteva al Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria “ il rapporto disciplinare ” relativo all’Assistente Capo -OMISSIS- rilevando che era stato destinatario di diffida ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. 443 del 1992 “ e considerata la recidiva specifica e la pendenza di procedimento penale e disciplinare per fatti analogh i”.

Con atto del Capo del Dipartimento del 21 dicembre 2022, veniva avviato il procedimento di decadenza dal servizio, ai sensi degli art. 60 e segg. del D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3.

Nella comunicazione di avvio del procedimento inviata alla Direzione della Casa circondariale di -OMISSIS-per la notifica al dipendente dal Direttore dell’Ufficio IX- Disciplina Corpo di Polizia penitenziaria del 21 dicembre 2022 si faceva riferimento alla “ mancanza del senso dell’onore e del senso morale ”, alla “ dolosa violazione dei doveri con grave pregiudizio dell’Amministrazione penitenziaria” . Nel corso del procedimento si esprimeva all’unanimità, in data 27 febbraio 2023, il Consiglio di Amministrazione del Ministero della Giustizia, rilevando che l’assistente capo “ ha dato prova di un comportamento di assoluta noncuranza per le proprie sorti lavorative, lasciando cadere nel vuoto i tentativi fatti dalla direzione di richiamarlo alle sue responsabilità e ai suoi doveri ” e “ considerata la gravità dei fatti esposti ”, riteneva sussistenti i presupposti per la decadenza dal servizio ai sensi degli artt. 60 e segg. del D.P.R. n. 3 del 1957.

Con provvedimento del Capo del Dipartimento del 7 marzo 2023 veniva, quindi, disposta la decadenza dal servizio ai sensi degli artt. 60 e segg. del D.P.R. n. 3 del 1957 con effetti dalla data di notifica del provvedimento, avvenuta il 17 marzo 2023.

Avverso tale provvedimento è stato proposto ricorso al Tribunale amministrativo regionale della Toscana chiedendo l’annullamento del provvedimento di decadenza e la condanna alla reintegra in servizio. Sono state formulate censure di violazione e falsa applicazione degli artt. 60 e segg. del D.P.R. n. 3 del 1957, del D.P.R. 30 gennaio 1992, n. 443, dei principi di correttezza, buon andamento, imparzialità e non discriminazione, violazione dei principi di proporzionalità e legittimo affidamento, eccesso di potere per sviamento, ingiustizia manifesta, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, deducendo con una prima censura che il provvedimento di decadenza sarebbe stato emanato in mancanza della previa diffida poiché quanto verificatosi il 24 novembre 2022 non poteva essere ricollegabile, per il lungo lasso temporale trascorso, alla diffida del 15 dicembre 2021 relativa all’episodio verificatosi ad agosto del 2021, non essendo seguito alcun provvedimento di decadenza successivamente al decorso dei 15 giorni dalla detta diffida. Con una seconda censura sono state contestate le circostanze di fatto relative all’attività lavorativa svolta presso la pizzeria “-OMISSIS-”, dove svolge attività lavorativa il figlio quale cameriere a tempo indeterminato, deducendo di essere solo amico dei titolari e di trovarsi occasionalmente presso tale pizzeria; in ogni caso i due episodi proverebbero solo una presenza occasionale e un’attività svolta gratuitamente non un rapporto di lavoro retribuito a cui sarebbe se mai applicabile la disciplina dell’art. 53 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165. Con il terzo motivo ha sostenuto la natura sanzionatoria e disciplinare, che emergerebbe anche dal parere del Consiglio di Amministrazione, della decadenza disposta in mancanza di apposito procedimento disciplinare, mentre i rilievi disciplinari sono estranei alla decadenza, ai sensi dell’art. 60 del D.P.R. n. 3 del 1957 e agli artt. 35 e 36 del d.lgs. 443 del 1992.

Nel giudizio di primo grado si è costituito il Ministero della Giustizia, che ha contestato la fondatezza del ricorso, deducendo che gli effetti della diffida, una volta inviata, non verrebbero meno per il decorso del tempo e varrebbero per ogni attività presente o futura; inoltre nel caso di specie comunque non vi sarebbe stata necessità di una nuova diffida trattandosi della medesima attività lavorativa; in ogni caso la diffida avrebbe effetti dichiarativi provocando la decadenza al persistere della situazione di incompatibilità, mentre sarebbe irrilevante la mancata attivazione del procedimento di decadenza, che non sarebbe dovuto alla cessazione della