Pubblicato il 27/12/2018

N. 07274/2018REG.PROV.COLL.

N. 04321/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 4321 del 2018, proposto da
Consorzio Nazionale Servizi soc. coop., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato M B, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertoloni, n. 26/B;

contro

E - Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato S B, con domicilio digitale come da Pec da Registri di giustizia;
Regione Toscana, in persona del Presidente pro tempore , nonché Regione Toscana – Soggetto Aggregatore, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituiti in giudizio;

nei confronti

D Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Morbidelli, Alberto Maria Bruni ed Orsola Cortesini, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, viale Maresciallo Pilsudski, n. 118;
Ati Co.L.Ser. Servizi soc. coop., Ati Cooperativa Lavoratori Ausiliari del Traffico L.A.T., Ati Coopservice soc. coop., Ati Manutencoop Facility Management s.p.a., La Cascina Global Service s.r.l., Global Cri s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Terza, n. 00637/2018, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di E e di D Service s.r.l., che ha spiegato anche appello incidentale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 novembre 2018 il Cons. Valerio Perotti ed uditi per le parti gli avvocati De Cosmo, anche in dichiarata delega di Brugnoletti, nonché Bracci, Orlando, Bruni, Cortesini e Morbidelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con deliberazione n. 163 del 13 aprile 2016 E indiceva una procedura aperta per la stipula di una convenzione-quadro ex art. 26 l. n. 488 del 1999 fra il soggetto appaltatore ed il soggetto aggregatore Regione Toscana, per il servizio di pulizia, sanificazione ed altri servizi connessi da espletarsi presso le Aziende Sanitarie e gli altri Enti del SSR, nonché presso la stessa Regione Toscana.

La gara era suddivisa in tre lotti, con una durata di 6 anni e di importo complessivo stimato in euro 567.000.000,00 Iva esclusa, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (60 punti per il progetto e 40 punti per il prezzo).

2. Con ricorso al Tribunale amministrativo della Toscana il Consorzio Nazionale Servizi soc. coop., che aveva partecipato alla gara, impugnava la determinazione n. 1966 del 2017 con cui E aveva aggiudicato al Rti D Service s.r.l. il lotto n. 1.

2.1. La ricorrente evidenziava innanzitutto come il Rti La Cascina, altro concorrente in gara, avrebbe dovuto essere escluso per non aver ottemperato né alla nota E del 12 giugno 2017, che gli aveva concesso termine fino al 23 giugno 2017 per prorogare le cauzioni provvisorie scadute, né a quella del 17 luglio 2017, che aveva indicato a tal medesimo fine il termine perentorio del 19 luglio 2017, dolendosi del fatto che, ritornata sulle proprie precedenti determinazioni, nel corso della seduta del 19 luglio 2017 E avesse infine deciso di valutare l’offerta economica del Rti La Cascina, dopo aver ritenuto fondate le giustificazioni da questo addotte circa il ritardo nel deposito della garanzia, procedendo quindi all’attribuzione dei relativi punteggi economici ed all’aggiudicazione provvisoria in favore di D Service.

Secondo la ricorrente, solo per effetto della mancata estromissione del Rti La Cascina – e dunque della considerazione anche della sua offerta nel calcolare il “valore soglia” del punteggio economico – il Rti guidato da D Service s.r.l. era risultato primo in graduatoria, laddove in caso contrario sarebbe stato proprio il Consorzio Nazionale Servizi ad aggiudicarsi la gara.

2.2. Ciò premesso in fatto, deduceva:

1. Violazione dell’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006. Violazione dell’art. 2279 c.c. Eccesso di potere per violazione della par condicio e disparità di trattamento .

2. Violazione degli artt. 11 e 75 del d.lgs. n. 163 del 2006. Eccesso di potere per violazione della par condicio e disparità di trattamento .

3. Violazione degli artt. 38, comma 2 bis, e 46 del d.lgs. n. 163 del 2006. Eccesso di potere per erroneità nei presupposti .

4. Violazione dell’art. 75, comma 8, del d.lgs. n. 163 del 2006 .

5. Violazione dell’art. 83 d.lgs. n. 163 del 2006. Eccesso di potere per erroneità e travisamento. Violazione dell’art. 286 e dell’Allegato P al DPR n. 207 del 2010 .

6. Violazione del principio di separazione delle fasi di gara. Violazione dell’art. 2 del d.lgs. n. 163 del 2006. Violazione dei principi di imparzialità, correttezza e buon andamento delle gare pubbliche .

Con successivi per motivi aggiunti la ricorrente formulava ulteriori censure, una volta conosciuto anche il contenuto dell’offerta tecnica della controinteressata.

2.3. E resisteva in giudizio, eccependo preliminarmente la tardività del ricorso e, comunque, la sua infondatezza.

Anche la controinteressata D Service s.r.l. si costituiva in giudizio, eccependone in primo luogo l’inammissibilità del ricorso sotto il profilo dell’immodificabilità delle soglie di cui all’art. 38, comma 2- bis , del d.lgs. n. 163 del 2006, e concludendo comunque per la sua infondatezza. Spiegava inoltre ricorso incidentale, censurando in primo luogo la nota E n. 29249 del 12 giugno 2017, ove interpretata come preclusiva alla concessione di dilazione ulteriore per la presentazione della cauzione provvisoria, evidenziando come la previsione di termine, in assenza di una espressa previsione legislativa di perentorietà, ne consentiva la derogabilità da parte della stessa amministrazione;
contestava quindi sotto alcuni aspetti l’attendibilità dell’offerta tecnica della ricorrente.

3. Con sentenza 7 maggio 2018, n. 637, il Tribunale adito – sez. III - respingeva il ricorso ed i motivi aggiunti.

4. Avverso tale decisione ha interposto appello il Consorzio Nazionale Servizi, lamentandone l’erroneità e chiedendone la riforma per i seguenti motivi:

1. Errores in judicando . Violazione dell’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006. Viola-zione dell’art. 2279 c.c. Eccesso di potere per violazione della par condicio e disparità di trattamento .

2. Errores in judicando . Violazione degli artt. 11 e 75 del d.lgs. n. 163 del 2006. Eccesso di potere per violazione della par condicio e disparità di trattamento .

3. Errores in judicando . Violazione del principio di separazione delle fasi di gara. Violazione dell’art. 2 del d.lgs. n. 163 del 2006. Violazione dei principi di imparzialità, correttezza e buon andamento delle gare pubbliche .

4. Errores in judicando . Violazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 163 del 2006. Eccesso di potere per erroneità e travisamento. Violazione dell’art. 286 e dell’Allegato P al d.P.R. n. 207 del 20 10.

5. Errores in judicando . Violazione dell’art. 95, comma 8, del d.lgs. 50/2016. Violazione dell’art. 7 del disciplinare. Violazione del principio di buon andamento e di autovincolo. Assenza di motivazione e sviamento di potere .

4.1. Costituitasi in giudizio, E ha riproposto l’eccezione preliminare di irricevibilità del ricorso di primo grado, contestando nel merito la fondatezza delle doglianze e chiedendo il rigetto del gravame.

Anche la controinteressata D Service s.r.l., oltre a costituirsi in giudizio per resistere al gravame, ha spiegato appello incidentale, riproponendo le censure di cui al ricorso incidentale di primo grado e non esaminate dal primo giudice.

5. Nell’imminenza dell’udienza di trattazione le parti hanno illustrato con apposite memorie le proprie rispettive tesi difensive ed all’udienza del 15 novembre 2018, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. L’appello è infondato, potendo pertanto prescindersi dall’esame delle preliminari eccezioni in rito dedotte dalle parti appellate.

7. Con il primo motivo di appello impugnazione viene riproposta la censura sollevata in primo grado circa la mancata esclusione dalla gara del Rti La Cascina sia per il mancato rinnovo della cauzione provvisoria, costituente inadempimento ad una specifica obbligazione assunta dal concorrente (e dal garante) al momento della partecipazione alla gara, sia aver sostituito il garante in corso di gara, con macroscopica violazione della par condicio tra i concorrenti.

Secondo l’appellante, sarebbe erronea la decisione del giudice di prime cure, secondo cui nel caso di specie non si poteva non tenere conto della giuridica esigibilità di tale impegno e della sopravvenuta impossibilità, non imputabile al concorrente, di farvi fronte, in quanto – da un lato – non sarebbero configurabili ipotesi di inadempimento commesse dal concorrente in fase di gara che non possano ritenersi a lui “non imputabili” e – dall’altro – l’imputabilità o meno del mancato rinnovo della cauzione sarebbe comunque irrilevante nelle gare pubbliche. Ugualmente erroneo e comunque neppure convincente sarebbe l’affermazione secondo cui la regola discendente dall’art. 2279 Cod. civ. non troverebbe applicazione nel caso di liquidazione coatta amministrativa delle compagnie di assicurazione: secondo l’appellante, non trattandosi di porre in essere “nuove operazioni”, bensì di adempiere ad impegni già assunti, i liquidatori della compagnia assicurativa non solo avrebbero dovuto concedere la proroga della garanzia in precedenza rilasciata, per quanto il diniego avrebbe sortito l’effetto di privare di validità l’obbligazione a suo tempo assunta dal garante, con conseguente obbligo di esclusione del concorrente.

Il motivo non è fondato.

Il principio generale di responsabilità e diligenza dell’operatore economico che partecipa ad una procedura ad evidenza pubblica, sicuramente invocabile in relazione a fatti e circostanze che rientrano nella sua diretta disponibilità o conoscenza, non può essere oggetto di una valutazione aprioristica e assoluta, ma va invece declinato alla luce del principio di obiettiva evitabilità e/o prevedibilità nel caso concreto, laddove quei fatti non siano nella diretta disponibilità dell’operatore, bensì riconducibili al fatto di terzi.

Nella specie non è stato fornito alcun utile ed inequivoco elemento dal quale desumere che la compagnia assicuratrice, cui si era originariamente rivolto il Rti La Cascina per ottenere la garanzia ai fini della partecipazione alla gara, non rispondesse ai generali criteri di affidabilità e professionalità richiesti per la prestazione della predetta garanzia, né che la stessa eventualmente già versasse, all’epoca della concessione della garanzia, in condizioni di insolvibilità o, comunque, di difficoltà finanziaria. Al contrario risulta che il Rti La Cascina era venuto a conoscenza della cessazione delle attività della garante Gable Insurance Ag per effetto della messa in liquidazione coatta ad opera di un’autorità giudiziaria straniera – il Tribunale del Liechtenstein – solo in occasione della richiesta del rinnovo della polizza, a tal punto negata dall’organo liquidatore.

L’appellante sostiene al riguardo che al RTI La Cascina sarebbe comunque imputabile una grave negligenza professionale per non aver tenuto tempestivamente conto della comunicazione Ivass (del 22 novembre 2016) che segnalava la messa in liquidazione coatta e per non aver sostituito già da quel momento il garante (onde fornire tempestivamente alla stazione appaltante le garanzie richieste), ciò in quanto detta comunicazione avrebbe integrato una forma di pubblicità legale ai sensi dell’art. 247 del d.lgs. 7 settembre 2005, n. 209.

La suggestiva prospettazione non può essere accolta, giacché l’art. 247 cit. prevede sì una forma di pubblicità legale da parte dell’Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni (Ivass), ma limitatamente alle imprese ed istituti italiani, per i quali è tenuto a pubblicare “ i provvedimenti di liquidazione coatta amministrativa […] nella Gazzetta Ufficiale e, per estratto, nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea e sono altresì riprodotti nel Bollettino ”, laddove per contro “ qualora sia informato della liquidazione di un'impresa, che opera sul territorio della Repubblica in regime di stabilimento o di libera prestazione di servizi, dall'autorità di vigilanza dello Stato membro di origine, può disporre la pubblicazione della decisione secondo le modalità che ritiene più opportune ”.

Nel caso di specie – circostanza quest’ultima sottolineata dall’appellata D e non smentita dall’appellante – l’Ivass si sarebbe limitato ad uno scarno comunicato pubblicato solo sul proprio sito web , privo in quanto tale del valore di pubblicità legale, trattandosi giustappunto di liquidazione di una impresa straniera operante in regime di stabilimento.

Deve quindi ribadirsi – in assenza di adeguati elementi sintomatici, mai forniti e tanto meno indicati, che sin dall’inizio potessero far dubitare l’operatore economico, sulla base di un criterio di ordinaria diligenza, della solvibilità della compagnia assicuratrice – che al medesimo operatore può essere imputata alcuna responsabilità per il mancato tempestivo rinnovo della cauzione determinato dalla non prevedibile impossibilità dell’originario garante di prorogare la polizza rilasciata e dall’altrettanto non prevedibile rifiuto di altro operatore professionale e qualificato. Né per altro verso può ritenersi dimostrata la violazione dell’onere di diligenza “ anche in ordine alla scelta dei professionisti o dei terzi che concorrono ad elaborare la proposta ed alla costante verifica dei requisiti di questi ultimi ”, per effetto della quale le irregolarità commesse dai terzi possano integrare un “fatto dell’affidatario”.

E’ pertanto da condividere la conclusione raggiunta dal primo giudice secondo cui, nell’applicare il principio di cui all’art. 75, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006 – a mente del quale “ La garanzia deve avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell'offerta. Il bando o l'invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresì prescrivere che l'offerta sia corredata dall'impegno del garante a rinnovare la garanzia ” – ed in particolare nel momento in cui vi sia necessità di rinnovare la garanzia provvisoria ed il garante non possa (per qualsivoglia ragione) o si rifiuti di adempiere, il concorrente non può essere per ciò solo escluso prescindendo dalle motivazioni che hanno determinato tale circostanza.

Nel riscontrare “ l’impegno del garante a rinnovare la garanzia ”, di cui parla l’art. 75, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, ai fini di verificare l’adempimento delle proprie obbligazioni da parte del concorrente, la stazione appaltante (ovvero l’interprete, nel caso sulla questione sia sorto un contenzioso) non può non tenere conto della giuridica esigibilità di tale impegno.

Sotto altro concorrente profilo non meritano favorevole considerazione neppure le deduzioni dell’appellante in ordine alla previsione dell’art. 2279 Cod. civ., norma finalizzata ad evitare l’assunzione di nuovi rischi da parte dei liquidatori, i quali hanno soltanto la possibilità di porre in essere atti necessari alla cessazione ( recte , liquidazione) dell’attività societaria, rischi indubbiamente insiti nel rinnovo di una garanzia fideiussoria.

E’ sul punto da condividere l’orientamento (cfr. Cons. Stato, V, 13 luglio 2010, n. 4534) secondo cui una società regolarmente sciolta continua a sopravvivere come soggetto collettivo all’unico scopo di liquidare i risultati della cessata attività sociale, sicché non è consentito ai liquidatori, in virtù degli artt. 2278 e 2279 Cod. civ., intraprendere nuove operazioni, intendendosi per tali quelle che non si giustificano con lo specifico ed esclusivo scopo di liquidazione o definizione dei rapporti in corso, ma che costituiscono atti di gestione dell’impresa sociale.

Nel caso di specie, anche a prescindere dall’estensibilità della disposizione (espressamente prevista dal legislatore per l’ipotesi della liquidazione volontaria delle società) alla diversa fattispecie legale della liquidazione coatta delle stesse, diversamente da quanto sostiene l’appellante (secondo cui il rinnovo della garanzia, in quanto esecutivo di un obbligo di rilascio precedentemente assunto dalla medesima compagnia assicuratrice, non potrebbe considerarsi una “nuova operazione”, bensì una semplice modalità di “definizione di rapporti (già) in corso”), per effetto del rinnovo della garanzia la compagnia ormai in liquidazione avrebbe in realtà dovuto assumere un nuovo, rilevante rischio d’impresa, non strettamente riferito alle attività di dismissione del patrimonio sociale già in corso e verosimilmente non compatibile con lo stato di insolvenza presupposto dalla procedura concorsuale in atto. In ogni caso, la questione non è conferente rispetto all’oggetto del contendere, in quanto non risulta concretamente incidere sull’imputabilità dell’inadempimento del garante al Rti La Cascina.

Le considerazioni svolte valgono anche a confutare l’ulteriore profilo di doglianza per cui il diniego opposto dalla liquidazione della Gable Insurance Ag al rinnovo della garanzia provvisoria (e con essa l’impegno a rilasciare la garanzia definitiva) avrebbe privato di validità l’obbligazione a suo tempo assunta dal garante, con conseguente venir meno ab origine della garanzia in capo al raggruppamento e correlato obbligo di esclusione dello stesso.

8. Con il secondo motivo di appello viene invece dedotto che il Rti La Cascina avrebbe in ogni caso dovuto essere escluso dalla gara per mancato rispetto dei termini – da ritenersi perentori – concessi dalla stazione appaltante per rinnovare la cauzione provvisoria inizialmente rilasciata da Gable Insurance Ag, censura inopinatamente respinta dal primo giudice, secondo cui: i) non era perentorio il primo termine (23 giugno) e ii) era derogabile dalla Stazione appaltante la perentorietà del secondo (19 luglio).

Ad avviso dell’appellante, invece, la natura perentoria del primo termine sarebbe dimostrata “ dalla natura e dalla collocazione dello stesso nel pieno svolgimento della procedura, oltre al fatto che i termini concessi per il rinnovo della cauzione provvisoria, in ragione delle esigenze di certezza e speditezza della procedura, sono ontologicamente inderogabili ”. In ogni caso, del tutto irrilevante sarebbe l’imputabilità o meno dell’inadempimento a carico del Rti La Cascina, profilo valorizzato dalla sentenza, perlomeno per quanto concerne il superamento del secondo termine (19 luglio), che la stessa stazione appaltante aveva qualificato come perentorio ed assistito dalla sanzione dell’esclusione.

Del resto, rileva l’appellante, anche la giurisprudenza della Corte di Giustizia avrebbe riconosciuto la possibilità di integrare documenti mancanti, purché ciò avvenga entro il termine fissato per tale adempimento, decorso il quale non sarebbero ammissibili ulteriori deroghe e proroghe, pena la lesione della par condicio tra i partecipanti alla gara e del principio di imparzialità;
neppure vi sarebbero stati, in ipotesi, i presupposti di legge per un eventuale esercizio del potere di autotutela a modifica della determinazione circa la perentorietà del secondo termine, non risultando dalla verbalizzazione della Commissione di gara del 19 luglio 2017 né dei sopravvenuti motivi di pubblico interesse, né un mutamento della situazione di fatto, né ancora una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario;
non convincerebbe infine l’osservazione del primo giudice secondo cui il termine concesso (solo due giorni: dal 17 al 19 luglio) sarebbe stato esiguo, ciò in quanto il termine complessivamente concesso al Rti La Cascina per la produzione del rinnovo della cauzione, di ben 37 giorni (dal 12 giugno al 19 luglio 2017).

Anche tale motivo è da respingere.

Va in primo luogo ricordato, a fronte dei rilievi di carattere generale svolti dall’appellante, che le irregolarità, l’insufficienza e la stessa inesistenza della cauzione provvisoria non possono in quanto tali dar luogo ad esclusione dalla gara, ma solo ad un “soccorso istruttorio” ( ex multis , Cons. Stato, III, 11 agosto 2015, n. 3918).

Per quanto poi concerne la dedotta perentorietà dei termini fissati dalla stazione appaltante per la produzione della garanzia di cui trattasi, essa non trova fondamento in alcuna previsione della lex specialis , né risulta prevista da specifiche disposizioni di legge.

Non vi è dunque elementi alcun elemento certo ed oggettivo per fondare il carattere perentorio del primo dei due termini indicati dalla stazione appaltante per la produzione della proroga della cauzione, con conseguente reiezione della relativa deduzione.

Quanto al secondo termine, formalmente indicato da E come “perentorio”, c’è da stabilire se la stazione appaltante – nell’esercizio dei propri poteri di ordinato governo della gara – potesse attribuire tale natura ad un termine che la legge (nella specie, l’art. 75 del d.lgs. n. 90 del 2016) non prevede come tale;
e comunque, in caso affermativo, se nell’esercizio dei medesimi poteri non potesse successivamente ritornare su tale determinazione, eventualmente “revocandola” anche per fatti concludenti.

In merito al primo profilo, la giurisprudenza ha talvolta riconosciuto, in linea di principio, una tale possibilità (cfr. Cons. Stato, V, 6 luglio 2002, n. 3718), ma al solo e limitato fine di evitare che nel caso concreto si protraesse indefinitamente la fase preliminare al perfezionamento della procedura e, quindi, all’operatività dell’affidamento del servizio.

Si tratta dunque di un rimedio strumentale alle concrete esigenze operative dell’amministrazione, a fronte delle quali l’esigenza di garantire la maggior partecipazione possibile di operatori alle gare trova contemperamento e tutela nella necessità che il termine fissato sia ragionevole e congruo.

Così posti i termini della questione, può prescindersi dalla questione concernente la congruità del termine di appena due giorni liberi, quale quello su cui si discute, dal momento che la stazione appaltante comunque conservava il potere di ri-determinarsi sulla decisione di fissare un termine perentorio, a seguito di una nuova valutazione delle esigenze per la cui tutela era stato inizialmente previsto il termine in esame: la stretta strumentalità organizzativa del potere, infatti, fa sì che lo stesso non si consumi fintantoché perdurano le esigenze regolatorie di cui si è detto.

Nel caso di specie, risulta dagli atti che – alla luce delle giustificazioni prodotte dal Rti La Cascina – la stazione appaltante aveva in realtà chiarito, in occasione della seduta di gara del giorno 19 luglio 2017, le ragioni per le quali aveva deciso di esaminarne comunque l’offerta, invitando al contempo il concorrente a produrre il rinnovo della cauzione, non appena fosse stato consegnato dalla nuova Compagnia assicuratrice.

Si legge in particolare, nel detto verbale, che “ l’RTI aveva presentato al momento della partecipazione alla gara regolari garanzie a titolo di cauzione provvisoria;
- per motivi legati alla complessità delle valutazioni, il procedimento di gara si è protratto oltre il termine di validità delle garanzie e quindi è stato richiesto un prolungamento delle medesime;
- la mancata conferma delle garanzie depositate è dipesa da circostanza imprevedibile quale quella della messa in liquidazione della compagnia assicuratrice […] ”.

Precedentemente il Presidente della Commissione di gara aveva dato atto – richiamando le giustificazioni del Rti La Cascina – di come il rispetto del termine precedentemente fissato non potesse in realtà essere rispettato “ per la ristrettezza dei tempi a disposizione ed in ragione degli elevati importi da garantire ”.

Risultano dunque condivisibili le conclusioni cui è pervenuto il primo giudice secondo cui “ la decisione di E di superare la qualificazione di perentorietà del termine del 19 luglio 2017 sia legittima, alla luce delle seguenti considerazioni: a) si tratta di decisione espressa e motivata, tanto nel verbale di gara quanto nella successiva nota, con richiamo all’originaria presentazione della cauzione provvisoria, alla scadenza della stessa per protrarsi delle operazioni di gara, alla imprevedibilità della circostanza fattuale che ha impedito il tempestivo rinnovo (liquidazione coatta dell’assicuratore);
b) la perentorietà era stata indicata nella nota del 17 luglio 2017 nell’interesse dell’Amministrazione di garantire l’ulteriore corso della gara (stante la già fissata seduta del 19 luglio 2017), senza che peraltro l’art. 75, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006 preveda un termine perentorio per il rinnovo della cauzione scaduta, ed era quindi superabile da parte delle stessa Amministrazione con rinnovata e motivata decisione […] ”.

Alla stregua delle osservazioni svolte devono essere respinte le doglianze dell’appellante circa la necessità di fissare termini perentori nell’esercizio del “soccorso istruttorio”, quale sarebbe stato posto in essere nel caso di specie: anche in tale contesto può richiamarsi il principio (in termini, cfr. Cons. Stato, IV, ord. 18 dicembre 2015, n. 5627) secondo cui, in presenza di una obiettiva impossibilità o difficoltà di rispettare il termine per procedere alla regolarizzazione documentale di cui all’art. 38, comma 2- bis del d.lgs. n. 163 del 2006, è comunque possibile per la stazione appaltante concedere una proroga del termine.

Neppure convince il richiamo dell’appellante alla previsione di cui all’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, trattandosi di disposizione volta a regolamentare una fattispecie del tutto diversa (ossia la comprova, da parte dell’aggiudicatario, dei requisiti dichiarati), nella quale l’esclusione dalla gara si giustifica in ragione della mancata esibizione, da parte dell’aggiudicataria, di documentazione già in suo possesso (documentazione che, del resto, l’operatore economico già doveva essere pronto ad esibire fin dalla fase della verifica a campione).

9. Con il terzo motivo di appello è ripropositivo delle doglianze dedotte con il sesto motivo di ricorso introduttivo di primo grado, con cui è stato censurato che E avrebbe comunque dovuto attendere la produzione della nuova cauzione da parte del Rti La Cascina e, quindi, posticipare l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, pena la violazione del principio di separazione delle fasi di gara e di quello di imparzialità e correttezza che, ai sensi dell’allora art. 2 del d.lgs. n. 163 del 2006, deve presiedere le procedura di gara.

A fronte del rilievo – contenuto in sentenza – per cui “ l’impedimento al tempestivo rinnovo della cauzione originaria era oggettivo e non imputabile alla concorrente, la quale si è attivata per ottenere nuova cauzione, con condotta di cui non risulta dimostrata la pretestuosità ”, l’appellante deduce che i principi della separazione delle fasi di gara (segnatamente delle valutazioni delle offerte tecniche ed economiche) e dell’imparzialità sarebbero insensibili agli stati soggettivi dei concorrenti. Ad avviso dell’appellante, una volta aperte le buste economiche si sarebbe di fatto rimesso alla discrezionalità della concorrente la decisione se produrre o meno la garanzia mancante, e con essa la conferma (o meno) della graduatoria di gara, con conseguente venir meno del principio di imparzialità: ciò per effetto della formula aritmetica di valutazione dell’offerta, che prendeva in considerazione le offerte di tutti i concorrenti per determinare il cd. “valore soglia”, in base al quale sarebbero poi stati determinati i punteggi economici.

Neppure questo motivo è fondato.

Da un lato, infatti, non è chiaro in che modo la stazione appaltante avrebbe violato il principio della separazione delle fasi di gara, finendo tale censura per esaurirsi in una generica petizione di principio;
dall’altro, la prospettazione dell’appellante secondo cui le sorti della graduatoria di gara sarebbero state rimesse alla decisione del Rti La Cascina di prestare o meno prestazione la garanzia provvisoria, è contraddetto dall’applicabilità del principio di invarianza delle medie (di cui all’art. 38, comma 21- bis d.lgs. 163 del 2006), a mente del quale “ Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura […] ”, circostanza valevole nel caso di specie, nel quale il “valore soglia” cui fa riferimento l’appellante derivava appunto da un calcolo basato sulla media aritmetica dei ribassi offerti.

Il citato principio ha valenza generale e mira adi assicurare stabilità agli esiti finali dei procedimenti di gara (in termini, Cons. Stato, V, 23 febbraio 2017 n. 847), di talché l’ipotetica esclusione del Rti La Cascina dalla procedura di gara non avrebbe comunque potuto determinare un ricalcolo della graduatoria e, dunque, il superamento da parte del Consorzio Nazionale Servizi dell’offerta di D Service s.r.l., risultata aggiudicataria.

Né la portata della disposizione in esame è circoscritta all’individuazione della soglia di anomalia (come dedotto dall’appellante nella propria memoria del 19 giugno 2018), avendo il legislatore chiaramente puntualizzato che la regola dell’invarianza è riferita, in primo luogo, proprio ad ogni calcolo di “medie” previsto nella procedura di gara (in tal senso anche Cons. Stato, III, 22 febbraio 2017, n. 841, richiamato dall’appellante).

In subordine l’appellante deduce che la clausola di invarianza può trovare applicazione solamente una volta che la Commissione di gara abbia concluso le operazioni di ammissione dei concorrenti;
l’eccezione, però, non è conferente, come evidenzia la stessa stazione appaltante, poiché nel caso di specie ciò era effettivamente avvenuto, dal momento che il 19 luglio 2017 la Commissione di gara aveva solamente definito una graduatoria “provvisoria”, provvedendo all’aggiudicazione definitiva solo il successivo 20 dicembre 2017, dopo cioè che il Rti La Cascina (tra l’altro, non risultato neppure aggiudicatario del lotto su cui si controverte) aveva effettivamente depositato la cauzione.

Per l’effetto la “cristallizzazione” della graduatoria (a seguito di approvazione dell’attività della Commissione di gara da parte del competente organo della stazione appaltante) è avvenuta quando ormai tutti i concorrenti rimasti in gara (e quindi anche il Rti La Cascina) erano stati definitivamente ammessi alla procedura.

10. Con il quarto motivo di appello viene censurato l’operato della Commissione di gara in relazione alla prima delle due riparametrazioni previste dalla lex specialis , in quanto avrebbe operato sui sub -criteri e non sui criteri, con la conseguenza che non sarebbe stato assegnato il massimo punteggio per tutti i criteri.

Rileva l’appellante come, ai fini dell’attribuzione del punteggio tecnico, il disciplinare di gara prevedesse una doppia riparametrazione: la prima sui punteggi attribuiti ai criteri di valutazione, la seconda sul punteggio tecnico totale: “ una volta terminata la procedura di attribuzione dei punteggi provvisori, la commissione provvederà a trasformare tali punteggi provvisori assegnati a ciascun elemento o sub-elemento in punteggi definitivi, assegnando il punteggio massimo all’offerta che ha ottenuto il valore più elevato e proporzionando ad esso il valore conseguito dalle altre offerte in base alla seguente formula (Pi/PM)X Pmax […] ”;
secondo l’appellante il par. 7 del disciplinare non limiterebbe cioè la riparametrazione ai soli criteri per i quali non sussistano dei sub -criteri, come dovrebbe desumersi dalla locuzione utilizzata “ a ciascun elemento ”, che imporrebbe che ogni singolo criterio di valutazione sia oggetto di riparametrazione;
deporrebbe inoltre in tal senso la ratio stessa della “riparametrazione”, volta ad attribuire il punteggio pieno a ciascun criterio di valutazione, consentendo di conseguire il massimo punteggio tecnico assegnato, finalità che potrebbe essere assicurata solo riparametrando il punteggio tecnico del “criterio” e non i singoli sub -criteri.

Anche tale motivo è da respingere.

La lex specialis prevedeva infatti di valutare le offerte tecniche tenendo conto di nove elementi (da A ad I, con indicati i punteggi massimi ottenibili), alcuni dei quali (B, C, D, F ed I) suddivisi in ulteriori sub -elementi, con indicati i relativi punteggi specifici (così, per esempio, per l’elemento B - Metodologie tecnico-operative per lo svolgimento del servizio di pulizie e sanificazione - il disciplinare prevedeva un punteggio massimo di 12 punti, ripartito in tre sub -criteri di valutazione: “ Saranno valutate: - le procedure e modalità operative per la gestione delle attività di pulizia e sanificazione Max 5 punti;
- le procedure e le modalità operative per la gestione delle attività di pulizia e sanificazione in presenza di patologia infettiva Max. 4 punti;
- le migliorie sugli interventi minimi previsti Max 3 punti ”).

Sempre il disciplinare prevedeva poi, a pag. 25, che “ l’attribuzione dei punteggi avverrà come segue: a ciascun elemento e sub-elemento della qualità la Commissione, unitamente nel suo complesso, attribuirà un giudizio sintetico, a cui corrisponde un coefficiente compreso fra 0 e 1 come da tabella seguente: […] ”, laddove allo 0 corrispondeva un giudizio di “non adeguato”, a 0,3 parzialmente adeguato, a 0,6 adeguato, a 0,8 buono ed a 1 ottimo.

Il coefficiente assegnato, moltiplicato per il relativo fattore ponderale (punteggio massimo), avrebbe determinato il punteggio assoluto attribuito a ciascun elemento per ogni offerta.

La lex specialis chiariva poi che “ Successivamente alla verifica del raggiungimento della soglia di punteggio minima per l’ammissione alla successiva fase di gara, la commissione procederà, alla doppia “riparametrazione”, secondo le seguenti modalità: una volta terminata la procedura di attribuzione dei punteggi “provvisori”, la commissione procederà a trasformare tali punteggi provvisori assegnati a ciascun elemento o sub-elemento in punteggi definitivi, assegnando il punteggio massimo all’offerta che ha ottenuto il valore più elevato e proporzionando ad esso il valore conseguito dalle altre offerte in base alla seguente formula: (Pi/PM) x Pmax […] ”.

Ciò posto, come emerge dagli atti di causa, la procedura seguita dalla Commissione di gara non si è discostata da quanto previsto dalla lex specialis : in effetti, una volta terminata l’attribuzione dei punteggi nella seduta del 12 giugno 2017, la Commissione ha elaborato una tabella riassuntiva dei punteggi ottenuti da ciascun concorrente;
a tal punto è stata effettuata la prima riparametrazione, in relazione a quei criteri e sub -criteri per i quali la stessa si era è necessaria, ossia nei quali nessuna ditta aveva raggiunto il punteggio massimo di “ottimo” (C1, C2, F2, F3 e I2).

A seguito della prima riparametrazione è stata redatta una nuova tabella riassuntiva (pag. 7 del verbale del 12 giugno 2017), dalla quale è emerso che nessuno degli operatori economici aveva conseguito il punteggio massimo per l’offerta tecnica di 60 punti.

Per l’effetto, la Commissione di gara ha proceduto ad una seconda riparametrazione, in conformità alle richiamate prescrizioni del disciplinare, che ha consentito di individuare i punteggi definitivi.

Dunque, come rilevato dalla stazione appaltante nelle proprie difese, la prima riparametrazione è avvenuta tenendo conto dei punteggi attribuiti ai criteri e sub -criteri previsti dal disciplinare, in conformità alle prescrizioni di quest’ultimo (“ la commissione procederà a trasformare tali punteggi provvisori assegnati a ciascun elemento o sub-elemento in punteggi definitivi ”), laddove con la seconda riparametrazione sono stati individuati i punteggi definitivi, così da poter attribuire i 60 punti previsti per l’offerta tecnica.

E’ pertanto immune da vizi la conclusione cui è pervenuto il primo giudice, secondo cui la prima riparametrazione poteva attenere tanto a “ciascun elemento” dell’offerta tecnica – se non articolato in sub -elementi – quanto a ciascun “ sub -elemento”, se tale articolazione in sub -elementi era in concreto prevista dal disciplinare di gara.

Si deve quindi ribadire che il comportamento tenuto dalla Commissione di gara è stato conforme alle prescrizioni della lex specialis (non impugnate, in quanto tali, dall’appellante), così che deve condividersi la tesi difensiva delle parti appellate circa l’inammissibilità della proposta “rielaborazione” della graduatoria di gara da parte dell’appellante, rielaborazione che darebbe vita ad una inammissibile (in quanto non prevista dalla lex specialis ) “tripla riparametrazione”.

11. Con il quinto motivo di appello sono state infine riproposte le doglianze, sollevate con i motivi aggiunti nel precedente grado di giudizio, concernenti il punteggio assegnato dalla Commissione di gara al Rti aggiudicatario in relazione a tre specifici criteri (ossia: A) “ La struttura organizzativa e logistica per la gestione della convenzione e dei contratti attuativi ”;
B.2 “ Metodologie tecnico-operative per lo svolgimento del servizio di pulizie e sanificazione ” e C.2) “ Metodologie tecnico-operative per lo svolgimento dei servizi di governo ”). Secondo l’appellante, in particolare, la stazione appaltante avrebbe irragionevolmente sottovalutato il proprio progetto tecnico e sopravvalutato invece quello del Rti D;
le censure sarebbero poi ammissibili in quanto le stesse non sarebbero rivolte a contestare l’esercizio della discrezionalità in sè, dal momento che le valutazioni contestate sarebbero “ manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un evidente travisamento dei fatti ”.

Il motivo è da respingere perché, diversamente da quanto apoditticamente sostenuto dall’appellante, il giudizio espresso dalla Commissione non risulta palesemente inficiato da profili di illegittimità e/o illogicità e men che mai qualificabile come aberrante (ipotesi queste presupposte dai precedenti giurisprudenziali richiamati dall’appellante), risultando invece adeguatamente motivato.

Sono al riguardo ragionevoli e convincenti le tesi difensive svolte dalla stazione appaltante laddove: I) in relazione al criterio sub A) ha osservato che l’appellante, pur diffusasi nella descrizione della figura del Project Manager , non aveva comunque evidenziato nella propria offerta l’effettivo impegno lavorativo di tale soggetto (genericamente indicando un unico Project Manager per la gestione di tutte le fasi propedeutiche alla stipula dei contratti attuativi ed all’avvio del servizio nelle varie aziende ospedaliere), a differenza del Rti D il quale, oltre a fornire la descrizione di tale figura professionale, ne aveva garantito l’impegno lavorativo per almeno 8 ore giornaliere, proponendo una miglioria rispetto a quanto richiesto dall’art. 11 del capitolato normativo (almeno 4 ore/die);

II) con riguardo al criterio B.2 ha sottolineato che la Commissione aveva rilevato come l’offerta di D avesse fornito una descrizione particolarmente dettagliata della procedura standard da seguire in caso di patologia infettiva, definendo una serie di ulteriori protocolli specifici in caso di infezione da microorganismi resistenti agli antibiotici, Clostridium difficile o virus ebola. La stessa offerta, inoltre, prevedeva anche l’utilizzo di una check-list di controllo, oltre a descrivere in maniera dettagliata il sistema di decontaminazione di un mezzo di soccorso utilizzato per pazienti con patologia infettiva. E’ stato aggiunto che la Commissione aveva poi evidenziato come anche il Consorzio Nazionale Servizi avesse fornito una descrizione dettagliata delle modalità operative della sanificazione da utilizzare in caso di patologie infettive, senza però entrare nel dettaglio di alcun protocollo specifico. Il che giustificava la diversa valutazione delle due offerte, correttamente evidenziata dal primo giudice, secondo cui “ il giudizio “ottimo” della controinteressata è fondato sul rilievo che è stata ritenuta “ottima la descrizione delle procedure per la gestione delle attività di pulizia e sanificazione in presenza di malattia infettiva”, con l’aggiunta che è stato “molto apprezzato il dettaglio ulteriore riservato alle procedure di intervento in caso di infezione da virus Ebola e Clostridium ” (patologia, la prima, che contrariamente a quanto si legge nell’atto di appello non risulta debellata a livello mondiale, né esclusa dal novero delle malattie infettive);

III) quanto concerne al criterio sub C.2, a fronte del rilievo dell’appellante secondo cui il progetto tecnico del Rti D non avrebbe descritto l’intero sistema informatizzato per la gestione dei flussi, la stazione appaltante ha invece rilevato come il software integrato proposto dall’aggiudicatario rispettasse le caratteristiche tecniche minime e tutte le funzionalità indicate dalla lex specialis , essendo il flusso delle informazioni garantito in coerenza con i tempi richiesti. Nella specie, il giudizio “buono” riconosciuto a D si basava sulla considerazione che “ il sistema informatizzato proposto è di tipo web based e caratterizzato da un buon livello qualitativo con tutte le funzionalità espresse. Consente una buona pianificazione e controllo delle attività ed è quindi in grado di soddisfare adeguatamente la gestione e la sicurezza dei dati garantendo altresì il controllo del servizio ”.

Le e censure sollevate dall’appellante (“ Non sfugge infatti che la proposta tecnica del presente Consorzio sia certamente più completa posto che fornisce indicazioni precise sulle procedure di sanificazione in ipotesi di malattie infettive trasmesse sia per via aerea che per contatto […] e pertanto nettamente superiore a quella del RTI D […] stante la netta superiorità del progetto dell’appellante rispetto a quello del RTI D, la commissione avrebbe dovuto attribuire allo scrivente consorzio il massimo punteggio di 4 punti (in luogo di quello minore di 3,2 punti) […] ”) risultano afferenti al merito della discrezionalità tecnica riservata alla stazione appaltante e sottratte – in quanto tali – al sindacato del giudice amministrativo.

12. Alla luce delle osservazioni svolte l’appello va dunque respinto e ciò determina l’improcedibilità dell’appello incidentale per carenza di interesse. Va anche respinta l’istanza risarcitoria avanzata dall’appellante, per difetto dei presupposti.

Le spese, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.