N. 01640/2013REG.PROV.COLL.

N. 03341/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3341 del 2011, proposto da:
V R, rappresentato e difeso dall'avv. U S, con domicilio eletto presso U S in Roma, via G.B.Morgagni, n.2/A;

contro

Azienda Usl Rm/D in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avv. G D G e F F, con domicilio eletto presso Locale Rm D Azienda Unità Sanitaria in Roma, via Casal Bernocchi n. 73;
Gestione Liquidatoria della (Ex) Usl Rm/9, Regione Lazio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA SEZIONE III QUATER n. 02787/2010

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Usl Rm/D;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2013 il Cons. R C e uditi per le parti gli avvocati Segarelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente, aiuto corresponsabile ospedaliero alle dipendenze della USL RM 9, poi trasformata in RM D, incardinata presso il polo ospedaliero di S.Vincenzo, rivendicava davanti al Tr del Lazio, sede di Roma, il diritto ad ottenere le differenze retributive e la conseguente ricostruzione previdenziale in ordine alle funzioni svolte in ragione della posizione apicale di primario della divisione di medicina del polo ospedaliero S. Vincenzo per i periodi 1.10.92 – 30.6.94/1.1.95-30.6.98.

Si costituiva l’Azienda USL RM/D chiedendo il rigetto della domanda e preliminarmente eccependo il difetto di giurisdizione. Ha chiesto altresì l’estromissione dal giudizio.

Il Tr tratteneva la giurisdizione e estrometteva la Asl dal giudizio.

Nel merito, il Tr accoglieva in parte il ricorso rilevando che la giurisprudenza si era più volte pronunziata in ordine all’attribuzione delle funzioni di primario all’aiuto, affermando tra l’altro, che la sostituzione del primario da parte dell'aiuto ospedaliero su posto vacante deve essere retribuita quando si protragga oltre i sessanta giorni nell'anno solare, durante i quali la stessa sostituzione rientra nei normali obblighi di servizio ai sensi dell'art. 29 del D.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761.(cfr., tra le altre, Cons. Stato Sez. V, 19 marzo 2007 n. 1299).

Tuttavia, il Tr limitava temporalmente il riconoscimento rilevando che il ricorrente non aveva fornito idoneo supporto probatorio per quanto concerne il periodo successivo all’1.7.1994 e per l’arco temporale successivo al collocamento a riposo del dott. G, atteso che non risultava dimostrato che fosse stato lo stesso ricorrente a svolgere le funzioni primariali, mentre non era esperibile l’ulteriore attività istruttoria richiesta da parte istante, in assenza di un principio di prova sulle pretese rivendicate.

Conclusivamente, il Tr riconosceva al ricorrente, per il periodo 1.10.1992/30.6.1994 il diritto alle differenze retributive relative allo svolgimento delle mansioni superiori di primario, con maggiorazione per interessi e rivalutazione monetaria, ad esclusione che per il periodo di sessanta giorni per ciascun anno solare.

Nell’atto di appello il ricorrente deduce:

1) il Tr avrebbe omesso ogni decisione in ordine alla ricostruzione della posizione previdenziale e assicurativa;

2) il Tr avrebbe rigettato la domanda di pagamento delle differenze retributive per il periodo successivo al 1.1.1995 al 30.6.1998 per mancanza di un principio di prova..

Con riguardo al punto sub 2) l’appellante deduce di avere presentato 20 documenti, tutti riferiti al periodo dal 1.1.1995 al 30.6.1998, dai quali risultava la responsabilità primariale del ricorrente, e che erroneamente il Tr abbia dato credito alla affermazione dell’Azienda che aveva messo in dubbio che “sia lo stesso Dr. R ad avere svolto le funzioni primariali dopo il collocamento a riposo del Dr. G e non piuttosto altro collega della divisione di medicina generale”.

Si è costituita la Azienda Usl Roma D depositando in data 19 febbraio 2013 una memoria difensiva.

Alla pubblica udienza del 22 febbraio 2013 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

2. In primo luogo la Sezione rileva che la Azienda USL Roma D, pur costituita in giudizio, ha presentato memoria solo in data 19 febbraio 2013 e pertanto tardivamente. Al riguardo si ricorda che i termini fissati dall'art. 73 comma 1, c.p.a. per il deposito di memorie difensive e documenti hanno carattere perentorio in quanto espressione di un precetto di ordine pubblico processuale posto a presidio del contraddittorio e dell'ordinato lavoro del giudice;
sicché la loro violazione conduce all'inutilizzabilità processuale delle memorie e dei documenti presentati tardivamente.

Conclusivamente la memoria presentata deve essere considerata tamquam non esset .

3. Venendo al merito, l’appellante sostiene di avere svolto con continuità, nel periodo dal 1.1.1995 al 30.6.1998, tutte le attività e funzioni antecedentemente assicurate dal primario della divisione di medicina generale dell’Ospedale S. Vincenzo sia da un punto di vista organizzativo, sia per gli aspetti strettamente professionali.

Sottolinea che in primo grado aveva versato in giudizio un numero rilevante di documenti di provenienza dell’Azienda, tutti riferiti al periodo dal 1.1.1995 al 30.6.1998 che lo qualificavano come responsabile vicario e dai quali emergeva senza ombra di possibile equivoco il ruolo e le funzioni svolte dallo stesso nel periodo considerato dopo il collocamento a riposo del primario.

Il Tr per rigettare tale parte della domanda ha dato rilievo all‘affermazione della Asl che aveva messo in dubbio che successivamente al 1.1.1995 vi potesse essere nella divisione altro sanitario con maggiore anzianità di servizio.

4. Le considerazioni del Tr risultano erronee per un duplice ordine di motivi.

In primo luogo la documentazione depositata dal ricorrente, ed in specie la delibera che lo individuava come vicario del primario in ragione dell’anzianità di carriera e di servizio e l’attestazione del coordinatore sanitario che lo indicava come primo aiuto in graduatoria della divisione, se letti in correlazione con la documentazione depositata dal ricorrente portano alla conclusione che anche successivamente al 1.1.1995 lo stesso avesse svolto funzioni primariali.

In secondo luogo, se è vero che l’Azienda conosceva esattamente i fatti ed era nella diretta disponibilità della documentazione di causa, la stessa, per negare la rilevanza della documentazione depositata dal ricorrente, non avrebbe potuto limitarsi a generiche e dubitative affermazioni in ordine alla astratta possibilità, da non escludere, che fosse stato un altro sanitario a svolgere le funzioni di primario. Ma avrebbe dovuto documentare positivamente tale affermazione indicando fatti, dati e documenti in contrasto con quelli depositati dal ricorrente e segnatamente indicare il nome dell’aiuto o degli aiuti che nel periodo considerato avevano svolto le funzioni primariali.

Erroneamente il Tr ha ritenuto di non dare alcuna rilevanza alla documentazione di parte ricorrente sostenendo che non era stato prodotto nemmeno un principio di prova. In realtà la prova, nei limiti dell’onere probatorio della parte privata, era stata prodotta ed al più era onere della parte pubblica contrastare tale prova fornendo ulteriori elementi al fine di fare completa chiarezza sulla vicenda.

L’appello pertanto va accolto e per l’effetto va riformata la sentenza del Tr nel senso di riconoscere all’appellante anche per il periodo dal 1° gennaio 1995 al 30.6.1998 la corresponsione delle differenze stipendiali, comprensive degli interessi e della rivalutazione monetaria, tra il percepito ed il trattamento economico relativo al posto in via transitoria ricoperto, per tutto il periodo in cui le dette funzioni vicarie sono state esercitate, con deduzione del periodo di sessanta giorni per anno solare di cui all’ art. 121 d.P.R. n. 384 del 1990, dei periodi di congedo straordinario, ferie, aspettativa e simili.

5.Va accolto anche l’altro capo della domanda sull’aggiornamento della posizione previdenziale e assicurativa in ordine al quale il primo giudice, in violazione dell’art. 112 c.p.c., ha omesso alcuna decisione.

Ed invero in virtù dei principi generali in materia, a fronte del riconoscimento delle maggiori spettanze retributive con riguardo ai vari periodi considerati, dovrà essere aggiornata la posizione previdenziale ed assicurativa del dipendente.

6. In conclusione in parziale riforma della sentenza appellata l’appello merita accoglimento mentre le spese e gli onorari, per la peculiarità e l’andamento della vicenda, possono essere compensati.