Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2023-06-05, n. 202305454

Pubblicato il 05/06/2023

N. 05454/2023REG.PROV.COLL.

N. 10025/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10025 del 2020, proposto da
PP UC, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Di Lieto e Mario Farace, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Positano, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda), n. 00910/2020, resa tra le parti, concernente l’annullamento di ordinanza di demolizione di opere edili

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 31 maggio 2023 il Cons. Ulrike Lobis e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’appello in esame parte ricorrente ha impugnato la sentenza n. 910/2020 del TAR della Campania, Sezione staccata di Salerno, Sezione II, concernente il rigetto del gravame proposto dalla stessa parte per ottenere l’annullamento dell’ordinanza n. 6 dell’8.1.2009 del Comune di Positano, avente ad oggetto la demolizione di opere edilizie non autorizzate.

1.1. In particolare il Responsabile dell’Area Urbanistica-Edilizia Privata del Comune di Positano, a seguito di relazione del Tecnico comunale, aveva rilevato l’esecuzione delle seguenti opere presso l’abitazione di proprietà del ricorrente, sita in Positano, via Nocelle, nn. 28-30, adibita a bed and breakfast: (i) trasformazione di una superficie non residenziale, individuata in un terrazzo perimetrale, in una volumetria mediante la posa in opera sul pergolato del terrazzo di una copertura, realizzata in lamiera coibentata e legno, contornata sul prospetto principale da due finestroni in vetro e in alluminio e su due lati da pannelli in alluminio installati al di sopra dei preesistenti muretti; (ii) pavimentazione dell’area con elementi in simil cotto.

1.2. Il Comune di Positano sanzionava l’esecuzione di tali lavori con l’ordinanza di ingiunzione di demolizione n. 6, prot. 00180 dell’8.1.2009.

1.3. Avverso tale provvedimento, il Sig. PP UC presentava ricorso dinnanzi al TAR della Campania, adducendo i seguenti motivi di impugnazione:

(1). Violazione e falsa applicazione degli articoli 3 e 7 della legge n. 241 del 1990 per omessa comunicazione di avvio del procedimento e lesione dei suoi diritti partecipativi.

(2). Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, carenza d’istruttoria, sviamento e difetto dei presupposti per omessa indicazione delle prevalenti ragioni di interesse pubblico a rimuovere un’opera di natura meramente pertinenziale.

(3). Violazione e falsa applicazione dell’art. 36 del d.P.R. 380 del 2001 ed eccesso di potere per carenza d’istruttoria per omessa verifica circa la possibile sanatoria dell’intervento ex art. 37 d.P.R. n. 380 del 2001.

1.4. All’esito del giudizio di prime cure il Tar ha respinto le censure, ritenendo:

- che il territorio del Comune di Positano è soggetto a vincolo paesaggistico e che pertanto gli interventi non conservativi, comprendenti anche quelli di natura pertinenziale, sono soggetti al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica ex art. 146 d.lgs. n. 42 del 2004;

- che il Comune correttamente ha ritenuto che l’intervento, comportante un aumento di volume e di superficie utile nonché una modifica della sagoma dell’edificio, necessitasse del rilascio del permesso di costruire ex art. 10, comma 1, lett. c), del d.P.R. n. 380 del 2001 e del parere di compatibilità paesaggistica ex art. 46 d.lgs. n. 42 del 2004;

- che la natura vincolata del potere di vigilanza e repressione degli abusi consente di omettere la comunicazione di avvio del procedimento prescritta dall’art. 7 della legge n. 241 del 1990, non determinando gli effetti invalidanti di cui all’art. 21 octies l. n. 241 del 1990. La stessa natura vincolata esclude valutazioni comparative tra l’interesse del privato e l’interesse pubblico;

- che l’accertamento della conformità dell’opera al regime urbanistico non costituisce un onere della