Pubblicato il 05/04/2024

N. 03155/2024REG.PROV.COLL.

N. 05924/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5924 del 2023, proposto da
-OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato F A, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Rovereto, 18;

contro

ANAC- Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12 è domiciliata ex lege ;
Comune di Furtei, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Giulio Steri, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 09055/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ANAC-Autorità Nazionale Anticorruzione e del Comune di Furtei, il quale ha proposto anche appello incidentale condizionato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2023 il consigliere A R e uditi per le parti gli avvocati Ancora, Coco Ortu su delega di Steri e dello Stato Simeoli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La -OMISSIS- s.r.l. (di seguito anche soltanto “la società” ) otteneva l’aggiudicazione, come da verbale del 3 maggio 2021, dei lavori concernenti la realizzazione del sistema fognario urbano di smaltimento delle acque meteoriche in via San Narciso – via Circonvallazione Furtei, all’esito della procedura alla quale il Comune di Furtei l’aveva invitata a partecipare.

1.2. A seguito di sopralluogo effettuato il 17 giugno 2021 per la consegna dei lavori, la società, con nota del 25 giugno 2021, evidenziava talune criticità nell’eseguire gli scavi in sicurezza in un tratto del tracciato in cui erano presenti sottoservizi al centro della careggiata oltre che a ridosso delle abitazioni esistenti «molte delle quali di vecchia costruzione con muratura in pietra» e, preso atto dell’indisponibilità della stazione appaltante ad effettuare modifiche progettuali volte a realizzare la condotta su percorsi alternativi, formulava la rinuncia all’esecuzione dei lavori «per preservare l’incolumità dei lavoratori e dei residenti» , rendendosi comunque disponibile all’esecuzione degli stessi «in caso di rivalutazione del tracciato alternativo».

2. Con determinazione dell’Ufficio Tecnico n. -OMISSIS- del 26 luglio 2021, il Comune di Furtei dichiarava la decadenza dell’aggiudicazione già disposta in favore della società -OMISSIS- s.r.l. e contestualmente segnalava all’ANAC quanto accaduto, ai fini delle necessarie valutazioni ex art. 213, comma 10, d.lgs. n. 50/2016, evidenziando nel contempo che l’impresa avrebbe potuto realizzare i lavori in sicurezza mediante la «riduzione della quota di scavo» o mediante «il rifacimento di un tratto di linea fognaria esistente al fine di poter spostare la linea acque bianche in progetto e allontanare pertanto anche la zona degli scavi dalle abitazioni esistenti» .

2.1. Con nota del 21 ottobre 2021, l’ANAC comunicava alla società l’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 213, comma 10, d.lgs. n. 50/2016, finalizzato all’annotazione nel Casellario Informatico del provvedimento adottato dal Comune di Furtei.

2.2. All’esito del procedimento – nell’ambito del quale la società depositava memorie e specifica perizia tese a supportare le ragioni di ordine tecnico e di sicurezza che l’avevano indotta a rinunciare all’esecuzione dei lavori – l’Autorità, con provvedimento del 10 febbraio 2022, disponeva nei confronti dell’operatore economico l’annotazione nell’Area B del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ai sensi dell'art 213, comma 10, del d.lgs n. 50/2016 della notizia relativa alla decadenza dell’aggiudicazione disposta dal Comune di Furtei nei confronti della -OMISSIS- s.r.l. osservando che la stessa era utile e non inconferente con le finalità di tenuta del Casellario «in quanto trattasi di decadenza dall’affidamento disposta dalla stazione appaltante per rinuncia dell’operatore economico all’esecuzione dei lavori e agli obblighi contrattual i» e valorizzando il fatto che il Comune aveva ritenuto che « le criticità rappresentate dall’impresa soltanto in fase esecutiva potessero essere superate attraverso l’adozione di misure necessarie ad evitare qualsivoglia danno alle abitazioni» .

3. Con il ricorso introduttivo del giudizio la società impugnava innanzi al T.a.r. del Lazio, in uno ad ogni altro atto presupposto o consequenziale, la predetta delibera dell’Autorità contestandola sulla base di due motivi in diritto, e chiedendone l’annullamento, previa sospensione. Domandava, inoltre, la condanna in solido delle resistenti al risarcimento di tutti i danni, patrimoniali e non, derivanti dal provvedimento censurato, da determinarsi in corso di causa o eventualmente anche in via equitativa.

3.1. Si costituivano in giudizio sia l’ANAC che il Comune di Furtei chiedendo il rigetto delle domande e la conferma del provvedimento impugnato.

4. Con la sentenza indicata in epigrafe, il Tribunale amministrativo accoglieva in parte il ricorso, ritenendo fondate le censure di difetto di istruttoria e di motivazione in quanto non era stata adeguatamente verificata l’utilità della notizia oggetto di annotazione ai fini della valutazione circa l’affidabilità professionale dell’operatore economico né erano state considerate le argomentazioni difensive svolte dalla società nel corso del procedimento, e annullava il provvedimento di annotazione impugnato.

4.1. Respingeva, invece, la domanda risarcitoria avanzata contestualmente dalla società, ritenendola “generica e stringata” , dichiarando altresì il difetto di legittimazione passiva del Comune di Furtei a riguardo, e compensava interamente tra le parti le spese di giudizio.

5. Sono oggetto di appello da parte della società ricorrente le statuizioni della sentenza che hanno respinto la domanda risarcitoria, dichiarando rispetto ad essa il difetto di legittimazione passiva del Comune sul rilievo per cui il danno lamentato deriverebbe soltanto dall’attività provvedimentale di ANAC, e quelle concernenti il regolamento delle spese di giudizio.

5.1. Se ne domanda la riforma con il presente gravame affidato a cinque motivi di diritto così rubricati:

“A) Error in iudicando , violazione e falsa applicazione dell’art. 3 c.p.a. in relazione al punto della sentenza in cui il TAR, respingendo la domanda di risarcimento dei danni patrimoniali e non, omette l’esame delle circostanze di fatto, degli atti e di tutte le altre prove poste a fondamento - violazione di legge ex art. 64 c.p.a. - illogicità, contraddittorietà ed erroneità della motivazione - motivazione apparente e insufficiente;

B) Error in iudicando , violazione e falsa applicazione dell’art. 3 c.p.a. e 2697 c.c. in relazione al punto della sentenza in cui il TAR, respingendo la domanda di risarcimento dei danni patrimoniali e non, con riferimento al profilo di responsabilità dell’ANAC, la esclude sia sotto il profilo oggettivo che soggettivo ed omette l’esame delle circostanze di fatto, degli atti e di tutte le altre prove poste a fondamento della pretesa - violazione di legge ex art. 64 c.p.a. - illogicità, contraddittorietà ed erroneità della motivazione - motivazione apparente ed insufficiente;

C) Error in iudicando , violazione e falsa applicazione dell’art. 3 c.p.a., art. 97 Cost, artt. 2697 e 1337 c.c. in relazione al punto della sentenza in cui il TAR, respingendo la domanda di risarcimento dei danni patrimoniali e non, con riferimento al profilo di responsabilità del Comune di Furtei, la esclude sotto il profilo del difetto di legittimazione passiva ed omette l’esame delle circostanze di fatto, degli atti e di tutte le altre prove poste a fondamento della pretesa - violazione di legge ex art. 64 c.p.a. - illogicità, contraddittorietà ed erroneità della motivazione - motivazione apparente ed insufficiente .

D) Error in iudicando , violazione e falsa applicazione dell’art. 3 c.p.a. e 2697 c.c. in relazione al punto della sentenza in cui il TAR, respingendo la domanda di risarcimento dei danni patrimoniali e non, omette la valutazione della prova in ordine alla sussistenza del danno ed alla sua quantificazione - violazione di legge ex art. 64 c.p.a. - illogicità, contraddittorietà ed erroneità della motivazione - motivazione apparente ed insufficiente. Sulla sussistenza del danno e sulla sua quantificazione la ricorrente ha pienamente assolto al proprio onere probatorio.

E) Error in iudicando con riferimento al punto in cui la sentenza dispone la compensazione integrale delle spese e dei compensi del giudizio e nulla statuisce in ordine alla rifusione del contributo unificato in favore dell’appellante - violazione dell’art. 26 c.p.a e del D.P.R. n.115 del 2002, art. 13, comma 6-bis – artt. 91, 92 e 97 c.p.c. - apparenza, insufficienza, illogicità e contraddittorietà della motivazione”.

5.2. Si è costituita l’ANAC insistendo per il rigetto dell’appello di cui ha argomentato l’infondatezza anche alla luce dei consolidati principi giurisprudenziali in materia di responsabilità risarcitoria per danni cagionati da attività provvedimentale illegittima della pubblica amministrazione.

5.3. Si è costituito anche il Comune di Furtei che ha, a sua volta, interposto appello incidentale condizionato all’accoglimento della domanda risarcitoria anche nei suoi confronti, impugnando le statuizioni di annullamento del provvedimento di annotazione adottato dall’ANAC.

5.4. All’udienza del 5 dicembre 2023, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. L’appello principale è infondato.

7. I primi quattro motivi di doglianza possono essere trattati congiuntamente stante la loro connessione in quanto rivolti a contestare il rigetto della domanda risarcitoria da parte della sentenza.

7.1. Con il primo motivo l’appellante lamenta che il T.a.r. avrebbe omesso di valutare le allegazioni e gli elementi probatori offerti a dimostrazione dei danni causati alla società dalla illegittima iscrizione, sia con riferimento alla sua partecipazione alle future gare, sia con riguardo alle ricadute sull’immagine e sulla reputazione dell’operatore economico per effetto della visibilità dell’annotazione: lo stesso Comune di Furtei, all’esito delle modifiche progettuali apportate, non l’ha interpellata per il medesimo appalto per il quale, in prima battuta, era risultata aggiudicataria, affidandolo ad altra impresa.

7.2. Con il secondo motivo l’appellante deduce la contraddittorietà della sentenza la quale se, da un lato, ha annullato l’annotazione, ritenendola illegittima per carente istruttoria e motivazione, nonché per violazione del contraddittorio rispetto ai rilievi e alle deduzioni tecniche di cui alla perizia prodotta dalla società, dall’altro ha poi escluso l’elemento soggettivo in capo all’ANAC, sulla base di mere formule di stile, quali “la complessità della vicenda ” e “il delicato bilanciamento di interessi sotteso al provvedimento impugnato” .

7.2.1. Senonché, osserva l’appellante, la vicenda non presenterebbe aspetti di particolare complessità, prestandosi anzi a una pronta soluzione favorevole alla società se solo ANAC avesse chiesto al Comune gli opportuni chiarimenti in ordine alle criticità dei lavori, evidenziate dall’operatore economico nel corso del procedimento amministrativo.

7.2.2. La sentenza non avrebbe poi nemmeno specificato quali fossero gli interessi da ritenersi prevalenti nel giudizio di bilanciamento, incorrendo così in un grave vizio di motivazione nella misura in cui ha ritenuto legittimo sacrificare l’interesse dell’operatore economico a salvaguardare la propria affidabilità professionale, pur a fronte di una notizia priva di utilità e rilevanza per le finalità di trasparenza e correttezza delle procedure di gara.

7.3. Con il terzo motivo, l’appellante contesta la decisione di escludere la responsabilità risarcitoria del Comune sul presupposto che il danno di cui si domanda il ristoro sia stato determinato in via esclusiva dall’attività provvedimentale dell’ANAC.

7.3.1. Al riguardo l’appellante evidenzia che l’impulso all’avvio del procedimento amministrativo, mediante la segnalazione all’Autorità del provvedimento di decadenza dall’aggiudicazione, e più in generale il comportamento tenuto dal Comune, non improntato a canoni di correttezza e buona fede, oltre che gravemente omissivo sotto vari profili (avuto riguardo sia alla mancata comunicazione all’Autorità di circostanze rilevanti per il compiuto apprezzamento della vicenda, tra cui l’intervenuta sospensione dei lavori in data 28 ottobre 2021, che agli accadimenti successivi all’annotazione, quali la rinuncia all’appalto del secondo aggiudicatario, l’approvazione di un nuovo progetto con modifica del tracciato e l’affidamento diretto ad altra impresa unica interpellata), avrebbero contribuito in modo determinante all’emissione del provvedimento di annotazione e ai conseguenti pregiudizi subiti dall’operatore economico.

7.4. Col quarto motivo, l’appellante censura la sentenza di prime cure nella parte in cui non avrebbe correttamente valutato la prova del danno.

7.4.1. Pur non dubitando della portata non automaticamente escludente dell’annotazione rispetto alle procedure selettive indette nel periodo della sua vigenza, l’appellante sostiene, nondimeno, di aver subito dei danni risarcibili, determinati dalla visibilità dell’annotazione per tutto il periodo della sua pubblicazione e dalla probabilità di essere pretermessa nella fase di affidamento dei lavori da parte delle stazioni appaltanti – circostanze che l’avrebbero posta in una condizione deteriore rispetto a quella di altre imprese operanti nello stesso ambito di mercato con perdita delle chances di aggiudicazione - tanto che, lo stesso Comune di Furtei, nonostante l’approvazione di un nuovo progetto con un percorso alternativo come a suo tempo suggerito dalla società e la disponibilità anzitempo manifestata da quest’ultima ad eseguire i lavori nel caso di modiche progettuali, aveva deciso di non interpellarla e di affidare i lavori in via diretta ad altra impresa.

7.4.2. Il danno risarcibile dovrebbe quindi determinarsi sulla base di una serie di elementi compiutamente allegati e provati, tra cui la durata della pubblicazione dell’iscrizione, l’assenza di precedenti iscrizioni a qualsiasi titolo in capo alla società, i requisiti dimensionali dell’azienda e il numero dei dipendenti, nonché lo svolgimento dell’attività di impresa in un contesto di mercato ristretto.

8. I rilievi dell’appellante non sono condivisibili, mentre sono corrette e meritano conferma le motivazioni della sentenza.

8.1. La domanda risarcitoria era stata così testualmente articolata nel ricorso di primo grado:

“È indubbio che l’illegittima iscrizione dell’annotazione nell’area B del Casellario Informatico ANAC, pur non comportando l’automatica esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche, consente alle stazioni appaltanti di valutare discrezionalmente l’affidabilità del contraente e deciderne, eventualmente, l’esclusione. Non solo. Come sopra argomentato, l’annotazione incide sull’immagine dell’operatore economico e aggrava la sua partecipazione alle gare pubbliche. La -OMISSIS- S.r.l. opera in via esclusiva nel settore degli appalti pubblici da oltre trentacinque anni e non è mai stata oggetto di sanzioni e/o segnalazioni, tanto da contare, prima dell’iscrizione censurata, su reputazione ed affidabilità specchiatissime. Nelle procedure di gara d’appalto, incombe sulla ricorrente l’onere di dichiarare l’iscrizione nel Casellario Informatico comunque consultabile dalle Stazioni Appaltanti, con conseguente aggravio della partecipazione per l’esposizione alla valutazione discrezionale sulla propria affidabilità o meno. Il conseguente danno all’immagine non è di poco conto, ritenuto il termine decennale di durata dell’iscrizione nell’area B del Casellario, come disposto dall’art. 38 comma 3 del Reg. ANAC;
un lungo periodo in cui l’affidabilità dell’impresa, che consta di ben 42 addetti (cfr All. 27), sarà messa in discussione dalle Stazioni Appaltanti e, non si ha dubbio, anche dai suoi competitors. Pertanto, la ricorrente dovrà essere ristorata dal predetto pregiudizio attraverso il risarcimento di tutti i danni patrimoniali e non che derivano dall’illegittimo provvedimento in questa sede censurato”.

8.2. La ricorrente sosteneva dunque, come ha ribadito in questa sede, che l’illegittima iscrizione dell’annotazione nell’area B del Casellario Informatico da parte dell’ANAC ex art. 213 comma 10 cit., pur non comportando l’automatica esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche, avrebbe consentito - ed anche imposto - alle stazioni appaltanti di compiere una specifica valutazione discrezionale sulla affidabilità del contraente e di deciderne, eventualmente, l’esclusione (ciò che non si sarebbe realizzato se l’annotazione non ci fosse stata).

8.2.1. Deduceva, ancora, che la pubblicazione nazionale della notizia avrebbe inciso per tutta la sua durata sulla sua immagine e reputazione di operatore economico sia rispetto ai possibili esiti delle gare cui avrebbe partecipato nelle more, sia con riguardo alla visibilità dell’annotazione da parte dei propri competitors .

8.2.3. Inoltre, evidenziava che il pregiudizio era aggravato dalle sue dimensioni aziendali, dalla sua operatività in via esclusiva nel settore degli appalti da oltre trentacinque anni, dall’assenza di precedenti sanzioni e/o segnalazioni.

8.3. Orbene, la domanda risarcitoria per come articolata, oltre a scontare i profili di indeterminatezza e genericità riscontrati dal primo giudice, non si confronta con il paradigma normativo di cui all’art. 2043 c.c., mancando in essa ogni allegazione e dimostrazione del danno asseritamente patito e del suo esatto ammontare, nonché del nesso causale tra il pregiudizio occorso e la condotta dell’Amministrazione.

8.4. L’art. 30, comma 2. c.p.a. fa riferimento alla domanda di risarcimento del «danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria» .

8.5. Per chiarezza, vanno riepilogati i principi in materia che rilevano nel caso di specie.

8.5.1. In tema di responsabilità civile della pubblica amministrazione, l'ingiustizia del danno non può considerarsi "in re ipsa" , quale conseguenza dell'illegittimo esercizio della funzione amministrativa, dovendosi prima procedere, in ordine successivo, ad accertare se : a) sussista un evento dannoso; b) il danno accertato sia qualificabile come ingiusto, in relazione alla sua incidenza su un interesse rilevante per l'ordinamento; c) l'evento dannoso sia riferibile sotto il profilo causale, facendo applicazione dei criteri generali, a una condotta dell’Amministrazione; d) l'evento dannoso sia imputabile alla responsabilità della P.A., sulla base non solo del dato obiettivo dell'illegittimità del provvedimento, ma anche del requisito soggettivo del dolo o della colpa; e) il danno poteva essere evitato utilizzando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela apprestati dall’ordinamento ( ex art. 30, comma 3, c.p.a.).

8.5.1. Pertanto, ai fini del riconoscimento del diritto al risarcimento dei danni, l'illegittimità del provvedimento amministrativo, ove acclarata, costituisce solo uno degli indici presuntivi della colpevolezza, da considerare unitamente ad altri, quali il grado di chiarezza della normativa applicabile, la semplicità degli elementi di fatto, il carattere vincolato della statuizione amministrativa, l'ambito più o meno ampio della discrezionalità dell'amministrazione (cfr. ex multis , Cons. Stato, V, 2 febbraio 2024, n. 1087 e giurisprudenza ivi richiamata).

8.5.2. Com’è noto, la lesione dell'interesse legittimo è condizione necessaria - anche se non sufficiente- per accedere alla tutela risarcitoria, occorrendo anche verificare che risulti leso, per effetto dell'attività illegittima e colpevole dell’amministrazione, l'interesse materiale al quale il soggetto aspira: il risarcimento del danno ingiusto derivante dall'illegittimo esercizio dell'attività amministrativa non può prescindere dalla spettanza di un bene della vita, atteso che è soltanto la lesione di quest'ultimo che qualifica in termini di ingiustizia il danno derivante dal provvedimento illegittimo (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 21 aprile 2023 n. 4050).

8.5.3. La pretesa al risarcimento del danno ingiusto derivante dalla lesione dell’interesse legittimo, insomma, si fonda su una lettura dell’art. 30 del c.p.a. che riferisce il carattere dell’ingiustizia al danno e non alla condotta, di modo che presupposto essenziale della responsabilità – oltre una condotta rimproverabile – è l’evento dannoso che ingiustamente lede una situazione soggettiva protetta dall’ordinamento ed affinché la lesione possa considerarsi ingiusta è necessario verificare attraverso un giudizio prognostico se, a seguito del legittimo agire dell’amministrazione, il bene della vita sarebbe effettivamente spettato al titolare dell’interesse.

Ne consegue che, ove il giudizio si concluda con la valutazione della sua spettanza, certa o probabile, il danno - in presenza degli altri elementi costitutivi dell’illecito e salva la riduzione prevista per le ipotesi di cui all’art. 1227 c.c. - può essere risarcito, rispettivamente, per intero o sotto forma di perdita di chance .

8.5.4. Inoltre, come detto, ai fini della sussistenza di una responsabilità dell’amministrazione per danni da provvedimento illegittimo, la valutazione non può avvenire sulla base del mero dato obiettivo dell'illegittimità dell'azione amministrativa, dovendo, al contrario, il giudice svolgere una più penetrante indagine, estesa anche alla valutazione dell'elemento soggettivo, fornendo la dimostrazione che la pubblica amministrazione abbia agito quanto meno con colpa, in contrasto con i canoni di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, di cui all'art. 97 Cost..

8.5.5. La responsabilità della pubblica amministrazione può, dunque, ritenersi accertata quando, tenuto conto del comportamento complessivo degli organi intervenuti nel procedimento (Consiglio di Stato, sez. III, 14 maggio 2015, n. 2464), la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimento normativo e giuridico tale da palesare la negligenza e l'imperizia dell'organo nell'assunzione del provvedimento viziato (Consiglio di Stato, sez. III, 11 marzo 2015 n. 1272);
mentre tale responsabilità deve essere negata quando l'indagine conduce al riconoscimento dell'errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per l'incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto.

8.5.6. In definitiva, come, anche di recente, statuito dalla giurisprudenza, “ai fini dell’accertamento della responsabilità, perché si configuri la colpa dell’amministrazione, occorre avere riguardo al carattere ed al contenuto della regola di azione violata: se la stessa è chiara, univoca, cogente, in caso di sua violazione, si dovrà riconoscere la sussistenza dell'elemento psicologico. Al contrario, se il canone della condotta amministrativa è ambiguo, equivoco o, comunque, costruito in modo tale da affidare all'autorità pubblica un elevato grado di discrezionalità, la colpa potrà sussistere solo nelle ipotesi in cui il potere è stato esercitato in palese spregio delle menzionate regole di imparzialità, correttezza e buona fede, proporzionalità e ragionevolezza, con la conseguenza che ogni altra violazione del diritto oggettivo resta assorbita nel perimetro dell'errore scusabile, ai sensi dell'art. 5 c.p.” (cfr. Consiglio di Stato, n. 4050/2023 già citata e giurisprudenza ivi richiamata).

8.6. Di tali principi ha fatto corretta applicazione nel respingere la domanda risarcitoria la sentenza impugnata che, così decidendo, non è incorsa nei vizi denunciati.

8.6.1. Il primo giudice ha annullato il provvedimento impugnato, ravvisando un non corretto esercizio del potere di annotazione ai sensi dell’art. 213, comma 10, d.lgs. n. 50/2016 da parte dell’ANAC, sotto il profilo del difetto di istruttoria e di una motivazione adeguata “in ordine all’utilità della notizia quale indice di inaffidabilità dell’impresa” e con riguardo “alla valutazione della conferenza della notizia rispetto alle finalità di tenuta del Casellario da parte dell’Autorità” , ma, al contempo, ha respinto la “generica e stringata” domanda risarcitoria articolata dalla ricorrente, difettandone i presupposti.

8.7. Infatti, la ritenuta illegittimità dell’annotazione per difetto di istruttoria e di motivazione, nonché per violazione del contraddittorio - stante l’omessa valutazione da parte dell’Autorità circa l’utilità della notizia alla luce delle circostanze di fatto esposte dall’operatore economico nel corso del procedimento, con specifico riguardo alle osservazioni svolte nella perizia prodotta “in ordine alla necessità di modificare il progetto e/o di aggiornare il PSC e il computo degli oneri per la sicurezza” e “all’inidoneità e comunque all’impraticabilità delle misure di rimozione del rischio indicate dalla p.a. nella propria segnalazione” - non era conducente ai fini dell’accoglimento della domanda risarcitoria “tenuto conto che la società non ha fornito adeguata prova del danno patito e soprattutto non ha evidenziato (né tantomeno provato) la sussistenza dell’elemento soggettivo necessario per affermare la responsabilità della p.a .”, da escludersi, ad avviso del primo giudice, “ in ragione della complessità della vicenda in fatto e del delicato bilanciamento di interessi sotteso al provvedimento impugnato” .

8.7.1. Come è noto, ai fini del risarcimento dei danni provocati da illegittimo esercizio del potere amministrativo è onere del ricorrente, ex art. 2697 c.c., fornire al giudice la prova sia dell'esistenza che dell'entità del danno lamentato, atteso che nell'azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento.

Anche sotto il profilo di una eventuale liquidazione equitativa del danno, il ricorrente ha l’onere di provare di aver avuto la possibilità concreta di conseguire i favorevoli risultati sperati e cioè l’esistenza di un danno risarcibile in termini di rilevante probabilità (non meramente ipotetica) di aggiudicazione degli appalti nelle gare bandite ai tempi considerati nel ricorso.

Al di sotto di tale livello, dove c’è la “mera possibilità” di aggiudicazione, vi è solo un ipotetico danno comunque non meritevole di reintegrazione, poiché in pratica nemmeno distinguibile dalla lesione di una mera aspettativa di fatto (Cons. St., Sez. V, 11 luglio 2018 n. 4225).

8.8. Nel caso di specie non può dirsi raggiunta la prova sia dell'esistenza che dell'entità del danno lamentato;
né a tali mancanze può supplire il richiamo all'art. 1226 c.c.

8.8.1. Posto che l’annotazione in parola non ha natura sanzionatoria e non ha un effetto automatico escludente dalle future gare, ma è volta a fornire informazioni utili sull’affidabilità dell’operatore economico attinto rimesse al prudente apprezzamento della stazione appaltante, deve rilevarsi che l’appellante si è limitato a lamentare la perdita delle chances di aggiudicazione nelle procedure indette nelle more, in quanto sarebbe venuta a trovarsi in una condizione deteriore rispetto alle imprese partecipanti per effetto della visibilità della notizia, ma non prova quali effetti dannosi siano in concreto scaturiti dall’annotazione disposta nei suoi confronti nell’arco temporale del periodo di vigenza, né fornisce alcuna dimostrazione circa la probabilità dell’occasione perduta.

8.8.2. La pretesa risarcitoria di cui l’appellante lamenta il rigetto, infatti, non è stata quantificata, né in valore assoluto, né in termini di perdita di chance .

8.8.3. L’unico elemento di prova sottoposto al Collegio riguarda il mancato inserimento da parte del Comune di Furtei nell’elenco degli operatori economici da convocare per la realizzazione del medesimo appalto di lavori, a seguito dell’approvazione di un nuovo progetto.

8.8.4. Tuttavia, se da un lato, non è stato quantificato, neppure per presunzioni, l’ammontare dei danni risarcibili subiti, neppure si può ritenere dimostrato che la scelta del Comune di Furtei di non includere l’appellante nel novero degli offerenti derivi per certo o, comunque, con elevata probabilità dall’iscrizione nel Casellario informatico, piuttosto che, come agevolmente obiettato dal Comune e dall’ANAC, dalla carenza di fiducia generata dalla condotta serbata dalla società nella precedente gara.

8.8.5. Infatti, trattandosi della stessa stazione appaltante che ha provveduto alla segnalazione all’Autorità per le eventuali valutazioni di competenza ai sensi dell’art. 213 comma 10 cit., la scelta del Comune di omettere l’interpello dell’appellante ben poteva discendere dalla personale conoscenza della vicenda sottesa e, quindi, da un’autonoma attività valutativa dell’Amministrazione comunale, a prescindere dalla visibilità dell’annotazione.

8.8.6. Pertanto, anche sotto tale profilo manca ogni prova circa il nesso causale esistente tra il danno asseritamente patito e il provvedimento dichiarato illegittimo.

8.8.7. La domanda risarcitoria avanzata dalla società appellante dev’essere, dunque, disattesa in difetto di una concreta e plausibile prova del pregiudizio sofferto dall’impresa, rimanendo relegata nel campo delle mere aspettative di fatto non idonee alla tutela risarcitoria.

8.8.8. Sono parimenti corrette le statuizioni della sentenza che hanno escluso nella specie l’elemento soggettivo in capo all’ANAC in ragione della complessità della vicenda, stante le peculiarità del contesto fattuale al momento della decadenza dell’aggiudicazione (che fu disposta a seguito di rinunzia all’appalto da parte dello stesso operatore economico) e il contrasto, emerso in sede procedimentale, tra due diverse opinioni tecniche: quella della società (che non riteneva « di poter eseguire in sicurezza i lavori previsti in progetto, con la tutela necessaria per i propri lavoratori e le abitazioni a ridosso degli scavi» ) e quella dell’Amministrazione comunale (la quale, invece, sosteneva che «le criticità rappresentate dall’impresa soltanto in fase esecutiva potessero essere superate attraverso l’adozione di misure necessarie ad evitare qualsivoglia danno alle abitazioni» .

Anche il delicato bilanciamento degli interessi sottesi al provvedimento impugnato, lungi dal costituire mera formula di stile, è idoneo a escludere nella fattispecie l’elemento soggettivo della colpa dell’Amministrazione, dovendo tenersi conto, nel ponderato apprezzamento degli interessi coinvolti, della funzione cui assolve l’annotazione nel Casellario informatico ex art. 213, comma 10 cit., che corrisponde a quella di porre le stazioni appaltanti nella condizione di conoscere eventi riguardanti l’operatore economico, potenzialmente in grado di incidere sulla sua affidabilità ai fini della partecipazione a pubbliche gare.

8.8.9. Correttamente il primo giudice ha altresì escluso la legittimazione passiva del Comune di Furtei, atteso che la domanda proposta è relativa al risarcimento del danno asseritamente determinato dall’attività provvedimentale posta in essere da ANAC, mentre nessuno degli atti emanati dal Comune di Furtei è stato oggetto di specifica impugnazione.

8.9. In definitiva, i motivi di doglianza esaminati vanno respinti, non essendo individuabili profili di erroneità nel percorso argomentativo della sentenza appellata.

9. Stessa sorte merita anche il quinto motivo, con il quale l’appellante si duole del regolamento delle spese del giudizio, sottolineando che il T.a.r. ne avrebbe erroneamente disposto la compensazione ricorrendo a una mera formula di stile, senza disporre la rifusione neanche parziale del contributo unificato anticipato dalla ricorrente.

9.1. La valutazione dei giusti motivi che possono determinare la compensazione delle spese di giudizio anche nei confronti della parte vittoriosa è rimessa al prudente apprezzamento del giudice.

La sindacabilità in appello di tale valutazione, in quanto espressiva della discrezionalità di cui dispone il giudice in ogni fase del processo, è limitata solo alle ipotesi di manifesta abnormità e illogicità, qui non ricorrenti.

In realtà, malgrado la suggestiva prospettazione (ed anche a voler prescindere dalla insindacabilità della decisione del giudice circa il regolamento delle spese processuali, salve le ipotesi di decisione abnorme, che come detto nel caso di specie non ricorre), non può sottacersi che il giudizio di primo grado è stato definito con una pronuncia di accoglimento parziale limitatamente alla domanda di annullamento per difetto di istruttoria e di motivazione, in considerazione degli “elementi di atipicità” presenti nella vicenda, mentre è stata respinta, con decisione confermata in questa sede, la domanda risarcitoria;
sicché, correttamente il Tribunale, valutate tutte le circostanze del caso, ha compensato integralmente tra le parti le spese di lite “tenuto conto della peculiarità della fattispecie” .

10. In conclusione, l’appello principale va respinto.

11. A ciò consegue l’improcedibilità per difetto di interesse dell’appello incidentale condizionato proposto dal Comune di Furtei.

11. Sussistono giusti motivi, in considerazione della complessità delle questioni e delle peculiarità della vicenda controversa, per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.