Pubblicato il 06/09/2018

N. 05233/2018REG.PROV.COLL.

N. 03354/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3354 del 2017, proposto da:
IN.VA. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato M A S, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 349;

contro

Comune di Saint Vincent, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato D S, domiciliato ex art. 25 Cod. proc. amm. presso la Segreteria sezionale del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

nei confronti

Planetval s.r.l., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. VALLE D'AOSTA - AOSTA - SEZIONE UNICA n. 00007/2017, resa tra le parti, concernente l'impugnativa della determina n. 438 del 19 dicembre 2016 del Direttore finanziario del Comune di Saint-Vincent, comunicata a mezzo posta elettronica a firma del medesimo Responsabile in data 20 dicembre 2016;
- di ogni atto conseguente, ivi incluso il contratto eventualmente stipulato con l'aggiudicataria.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Saint Vincent;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 gennaio 2018 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Sandulli e Sciulli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- La INVA s.p.a., società a totale partecipazione pubblica dal 2007, specializzata nel settore ICT ( information and communication technology ) e costituita con l.r. n. 81 del 1987, ha interposto appello nei confronti della sentenza 20 febbraio 2017, n. 7 del Tribunale amministrativo regionale della Valle d’Aosta, con la quale è stato respinto il suo ricorso ed i motivi aggiunti, rispettivamente avverso la determina dirigenziale in data 19 dicembre 2016 di affidamento in via diretta a Planetval s.r.l. dei servizi di “assistenza sistemistica, tecnica e manutentiva della rete informatica” per l’anno 2017, e nei confronti del diniego di autotutela sui sopravvenuti rilievi comunali al servizio precedentemente svolto, adottati dal Comune di Saint-Vincent.

Quest’ultimo ha affidato ad INVA, unitamente ad altri servizi, la prestazione dei servizi di assistenza al proprio sistema ICT per l’anno 2016. In data 6 dicembre 2016, facendo seguito ad una richiesta informale rivoltale dal Comune, INVA ha presentato un’offerta per il “rinnovo ed estensione dei servizi”, finalizzata anche a fronteggiare le disfunzioni strutturali del server rilevate nell’anno precedente. Il 20 dicembre 2016 è stata informata di non essere risultata “aggiudicataria” del servizio, affidato a Planetval, ed ha saputo che il suo preventivo, richiesto informalmente per il rinnovo e l’estensione del servizio, era stato sottoposto a procedura comparativa con quelli di altre due imprese, le quali, al contrario, erano state rese edotte dei suddetti criteri, come è agevole rilevare dalla griglia comparativa contenuta nella determina impugnata.

Con il ricorso in primo grado la INVA s.p.a. ha impugnato l’aggiudicazione in favore della società Planetval essenzialmente censurandone l’illogicità, nonché la violazione dell’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016, della par condicio tra i concorrenti, per non avere il Comune aperto una gara informale.

2.- La sentenza appellata ha respinto il ricorso ritenendo anzitutto che la INVA non possa considerarsi società in house del Comune di Saint-Vincent per difetto del requisito del “controllo analogo”, in ragione dell’esiguità della partecipazione societaria comunale (per una quota di azioni pari ad euro cinquecento su di un capitale sociale di euro 5.100.000), ed inoltre affermando la conformità della procedura espletata, traducentesi in un affidamento diretto, adeguatamente motivato in relazione al contenuto (economico e qualitativo) delle offerte scrutinate, di servizio di importo inferiore ad euro 40.000, alla previsione dell’art. 36, comma 2, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016.

3. - L’appello della INVA s.p.a. deduce l’erroneità della sentenza nell’assunto di essere stata coinvolta in una gara informale senza averne avuto contezza a differenza degli altri competitori, solamente rispondendo ad un invito alla presentazione di un preventivo per il rinnovo del contratto in corso, incorrendo la pronuncia appellata in un chiaro vizio motivazionale laddove non ha tenuto conto della doglianza circa la preferibilità di rinnovare l’affidamento diretto in suo favore del servizio;
lamenta inoltre la violazione dei principi giurisprudenziali e delle norme in materia di società in house per la parte della sentenza che non ha ravvisato la sussistenza del requisito del controllo analogo su INVA da parte del Comune appellato;
infine deduce l’omessa pronuncia sui profili denunciati con i motivi aggiunti.

4. - Si è costituito in resistenza il Comune di Saint-Vincent, controdeducendo all’appello avversario e chiedendone la reiezione.

5. - All’udienza pubblica del 18 gennaio 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.-Il primo, articolato, motivo di appello censura la sentenza impugnata anzitutto sotto il profilo della violazione dei principi di trasparenza, ragionevolezza e par condicio per non avere rilevato che, attraverso la “simulazione” del coinvolgimento di INVA in una gara informale, pur invitandola alla presentazione di un’offerta per il rinnovo del contratto, la stazione appaltante l’ha privata artatamente della possibilità di competere a parità di condizioni all’affidamento del servizio di assistenza tecnica per l’anno 2017;
deduce inoltre che erroneamente la sentenza di prime cure abbia ritenuto assolto dall’Amministrazione l’obbligo motivazionale imposto dall’art. 36, comma 2, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016, alle decisioni di affidamento diretto dei contratti di importo inferiore ad euro 40.000,00, specie nella prospettiva della mancata consapevolezza, da parte di INVA, di partecipare ad una competizione, e dunque dei criteri di selezione seguiti e degli elementi dell’offerta che la stazione appaltante intendeva valorizzare. Viene ulteriormente dedotta la violazione dell’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016 per non avere la sentenza rilevato l’illegittimità del ricorso al criterio di aggiudicazione del massimo ribasso, senza darne contezza ad uno degli offerenti, ed anzi consentendo a Planetval di rimodulare la propria offerta (in relazione ai tempi di intervento, alla franchigia, al canone), escludendo servizi inutili e concentrandosi su quelli ritenuti prevalenti dall’Amministrazione;
il che appare tanto più evidente ove si rifletta che l’offerta di INVA supera di soli euro seicento quella di Planetval.

Il motivo è fondato e va accolto.

Il punto fondamentale ai fini del decidere va ravvisato nella circostanza per cui INVA, precedente gestore del servizio, è stata invitata, nel novembre 2016, a formulare un preventivo ai fini del rinnovo del contratto senza essere edotta della pendenza di una procedura di gara informale nella quale erano state invitate, già a settembre, due società operanti nel settore (la Planetval e la Valcaisse, le quali sono state nel prosieguo anche invitate a rimodulare l’offerta mediante redazione di un modulo precompilato con la descrizione puntuale di tutti i servizi richiesti).

Ciò ha comportato che la società appellante abbia formulato un’offerta, divenuta oggetto di una valutazione comparativa concorrenziale, informata peraltro al criterio residuale del prezzo più basso, totalmente “al buio”, senza conoscere i criteri della selezione, e dunque neppure gli elementi ritenuti qualificanti dell’offerta, in palese violazione dei principi di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza, espressamente sanciti, per le procedure di gara anche per contratti sotto soglia, dagli artt. 4, 30 e 36 del d.lgs. n. 50 del 2016. Inconferente appare dunque la motivazione della sentenza appellata laddove ha ritenuto che « la mancata esplicitazione dei criteri di valutazione che avrebbe impedito la presentazione di una offerta consapevole e completa, […], non può essere ritenuto -(aspetto)- meritevole di favorevole scrutinio, anche avuto riguardo alla veste di operatore del settore della ricorrente che doveva certamente essere in grado di formulare un’offerta completa e congrua anche in ragione del pregresso svolgimento del medesimo servizio ».

Né può obiettarsi che l’art. 36 consente l’affidamento diretto per importi inferiori a 40.000 euro anche senza previa consultazione di due o più operatori, in quanto, una volta optato per la gara informale, la stazione appaltante doveva rispettarne le regole e la ratio sottostante. Occorre inoltre considerare che la norma in esame, al comma 2, lett. a), nel testo allora vigente, prevedeva che l’affidamento diretto fosse adeguatamente motivato;
analogamente, le Linee guida dell’ANAC n. 4 del 2016, a garanzia proprio dell’imparzialità e della parità di trattamento, stabiliscono che la determina a contrarre contenga una motivazione in ordine all’interesse pubblico che si intende soddisfare ed alle ragioni che hanno condotto alla procedura seguita per l’individuazione dell’aggiudicatario. Non condivisibile, in quanto collocato su di un altro piano, appare dunque il percorso argomentativo della sentenza che si limita ad evidenziare come la stazione appaltante abbia motivato sulla maggiore convenienza dal punto di vista economico e prestazionale dell’offerta risultata aggiudicataria.

2. - L’accoglimento del primo motivo di appello ha portata assorbente, in quanto evidenzia l’illegittimità in radice della gara informale e giustifica dunque la mancata disamina degli altri motivi, compreso quello sulla configurabilità di un controllo analogo, seppure congiunto, dell’Amministrazione sulla società appellante, nonché sui presupposti del ricorso all’ in house , che costituiscono profili comunque logicamente e giuridicamente distinti, implicanti in ogni caso una volontà dell’Amministrazione di non ricorrere al mercato, e richiedenti, sul piano processuale, approfondimenti istruttori, ultronei ai fini del decidere.

3. - In conclusione, alla stregua di quanto esposto, l’appello va accolto, e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, deve essere accolto il ricorso di primo grado.

La peculiarità della questione trattata integra le giuste ed eccezionali ragioni che giustificano la compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.