Pubblicato il 03/09/2019

N. 06079/2019REG.PROV.COLL.

N. 00041/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 41 del 2019, proposto dalle società Stanleybet Malta Limited Magellan e Robotech Limited (già denominata Stanley International Betting Limited), in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati A T, R A J, F F e D A, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato A T in Roma, via Vincenzo Bellini, n. 24.

contro

L’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, in persona del Direttore pro tempore , e il Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12.

nei confronti

La s.r.l. Lotterie Nazionali, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandro Botto, Roberto Baratta e Vincenzo Fortunato, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alessandro Botto in Roma, via di San Nicola Da Tolentino, n. 67.
La s.p.a. Lottomatica, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituito in giudizio.

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sede di Roma, Sezione Seconda, n. 9734/2018, resa tra le parti, concernente l’impugnazione del provvedimento con il quale è stata disposta la prosecuzione, fino al 30.9.2028, della gestione della concessione relativa alla raccolta, anche a distanza, delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea, iniziata nel 2010, e la cui scadenza è prevista per il 30.9.2019.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della società Lotterie Nazionali, dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli e del Ministero dell'Economia e delle Finanze;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 20 giugno 2019, il consigliere Daniela Di Carlo e uditi per le parti gli avvocati F F, Alessandro Botto, Roberto Baratta e l'avvocato dello Stato Pio Marrone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso n. 1339 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto dinanzi al Tar del Lazio, la società maltese Stanleybet Malta Limited Magellan e la società inglese Robotech Limited (già denominata Stanley International Betting Limited) hanno chiesto l’annullamento del provvedimento con il quale l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli ha invitato la società Lotterie Nazionali, ai sensi dell’art. 20, comma 1, del Decreto Legge 16.10.2017, n. 148, ad accettare la prosecuzione, fino al 30 settembre 2028, della gestione della concessione, alla stessa già affidata, relativa alla raccolta, anche a distanza, delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea, iniziata nel 2010, e la cui scadenza è prevista per il 30 settembre 2019, nonché di tutti gli atti a questo connessi.

2. Previa, ove occorrente:

a) la diretta disapplicazione dell’art. 20, comma 1, del Decreto Legge 16.10.2017, n. 148, per contrasto con il diritto dell’Unione rilevante in tema di concessioni, diritto di stabilimento e libera prestazione dei servizi, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità;

b) in difetto di diretta disapplicazione, la rimessione della questione pregiudiziale, previa sospensione del giudizio, alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ex art. 267, comma 2, TFUE, per conoscere se i provvedimenti impugnati e le norme interne presupposte siano compatibili con l'interpretazione del diritto dell’Unione rilevante in tema di concessioni, diritto di stabilimento e libera prestazione dei servizi, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità;

c) la sollevazione della questione di legittimità costituzionale davanti alla Corte costituzionale, relativamente al contrasto del comma 1, dell'art. 20 del Decreto Legge n. 148/2017, con gli artt. 3 (principio di uguaglianza e parità di trattamento), 24 (tutela delle situazioni giuridiche soggettive e ragionevolezza), 41 (libertà dell’iniziativa economica d’impresa), 117, secondo comma, lett. e (libertà di concorrenza) della Costituzione.

3. A sostegno delle proprie pretese, le società ricorrenti hanno rappresentato, in punto di fatto, che:

3.1. in forza della convenzione stipulata il 14.10.2003 con l’allora denominata Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, di cui l’odierna appellata Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (di seguito, ADM) è il successore ex lege , la concessione relativa al servizio di gestione delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea (“Gratta e Vinci”) è stata affidata, per la durata di sei anni e con scadenza al 31.5.2010, al RTI Lottomatica, oggi Consorzio Lotterie Nazionali.

3.2. Con il Decreto Legge 1 luglio 2009, n. 78, convertito con modificazioni dalla Legge 3 luglio 2009, n. 102 ( cd. Decreto Anticrisi), il Legislatore ha disciplinato organicamente il settore, prevedendo all’art. 21 (“ Rilascio di concessioni in materia di giochi ”), quanto segue:

“ 1. Per garantire la tutela di preminenti interessi pubblici nelle attività di raccolta del gioco, qualora attribuite a soggetti estranei alla pubblica amministrazione, la gestione di queste attività è sempre affidata in concessione attribuita, nel rispetto dei principi e delle regole comunitarie e nazionali, di norma ad una pluralità di soggetti scelti mediante procedure aperte, competitive e non discriminatorie. Conseguentemente, per assicurare altresì la maggiore concorrenzialità, economicità e capillarità distributiva della raccolta delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea e differita, in previsione della prossima scadenza della vigente concessione per l'esercizio di tale forma di gioco, entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, il Ministero dell'economia e delle finanze-Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato avvia le procedure occorrenti per conseguire tempestivamente l'aggiudicazione della concessione, relativa anche alla raccolta a distanza delle predette lotterie, ai più qualificati operatori di gioco, nazionali e comunitari, individuati in numero comunque non superiore a quattro e muniti di idonei requisiti di affidabilità morale, tecnica ed economica ”;

“ (…) ”;

“ 4. Le concessioni di cui al comma 1, eventualmente rinnovabili per non più di una volta, hanno la durata massima di nove anni, suddivisi in due periodi rispettivamente di cinque e quattro anni. La prosecuzione della concessione per il secondo periodo è subordinata alla positiva valutazione dell'andamento della gestione da parte dell'Amministrazione concedente, da esprimere entro il primo semestre del quinto anno di concessione ”.

3.3. A conclusione della gara del 2010 (alla quale non hanno partecipato le società ricorrenti), la concessione è stata affidata, in esclusiva, alla società Lotterie Nazionali, con decorrenza dal 1.10.2010 e con scadenza al 30.9.2019.

3.4. La durata novennale della concessione è stata suddivisa in due semi-periodi, rispettivamente di cinque e quattro anni, e la prosecuzione per il secondo semi-periodo è stata autorizzata da ADM nel 2015, con la fissazione del termine di scadenza finale in data 30.9.2019.

3.5. Successivamente, il 16.10.2017, è entrato in vigore il Decreto Legge 16.10.2017, n. 148, recante “ Disposizioni urgenti in materia finanziaria e per esigenze indifferibili ”, convertito dalla Legge 4.12.2017, n. 172 ( cd. “ Decreto Fiscale ”), il quale all’art. 20, comma 1 (“ Disposizioni finanziarie ”, ha così disposto:

“1. In applicazione dell'articolo 21, commi 3 e 4, del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2009, n. 102, l'Agenzia delle dogane e dei monopoli provvede ad autorizzare la prosecuzione del rapporto concessorio in essere, relativo alla raccolta, anche a distanza, delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea, sino al termine ultimo previsto dall'articolo 4, paragrafo 1, dell'atto di concessione, in modo da assicurare nuove e maggiori entrate al bilancio dello Stato in misura pari a 50 milioni di euro per l'anno 2017 e 750 milioni di euro per l'anno 2018 ”.

4. Tale ultima norma, a parere delle società ricorrenti, incorrerebbe in una duplice ragione di contrasto, europea ed interna ( cd. doppia pregiudizialità).

4.1. Per un verso, infatti, la norma contrasterebbe con le norme e con i principi in tema di diritto di stabilimento e di libera prestazione di servizi, in quanto re-introdurrebbe (rispetto alla disciplina organica del 2009) un modello monopolistico per l’attività di service providing delle lotterie istantanee, in favore di un solo prestatore, vietando a tutti gli altri operatori, concorrenti di Lotterie Nazionali, l’accesso al mercato.

L’autorizzazione alla prosecuzione del rapporto in essere con il concessionario uscente equivarrebbe, infatti, ad un rinnovo o ad una proroga contrattuale, i quali, agli effetti del diritto dell’Unione, soggiacciono alle regole dettate per il nuovo affidamento.

Inoltre, la norma censurata (e, con essa, i conseguenti atti attuativi) autorizzerebbero, in favore del concessionario uscente, la prosecuzione del rapporto a diverse condizioni, realizzando una sostanziale rinegoziazione, con la conseguente novazione del rapporto concessorio, non prevista dall’originaria legge di gara, in violazione delle norme e dei principi dell’Unione in tema concessioni, diritto di stabilimento e libera prestazione dei servizi, nonché dei principi di non discriminazione e proporzionalità, trasparenza ed imparzialità dell’azione della Pubblica Amministrazione.

La novazione del rapporto concessorio, non prevista dalla legge di gara e prima della naturale scadenza della convenzione, deriverebbe, in particolare, dalle nuove condizioni economiche di pagamento: tre tranches di pagamento, ossia 50 milioni di Euro entro il 15.12.2017, 300 milioni di Euro entro il 30.04.2018 e 450 milioni di Euro entro il 31.10.2018, anziché due;
il termine di pagamento (fissato in date anteriori alla scadenza della concessione);
e l’importo del pagamento quanto alla sua onerosità (pagamento anticipato di 800 milioni di Euro, essendo secondo i ricorrenti più oneroso un pagamento anticipato, anche se per lo stesso importo nominale complessivo).

4.2. Per un altro verso, invece, la norma contrasterebbe, altresì, con i principi costituzionalmente tutelati di uguaglianza e di parità di trattamento (art. 3 Cost.), di libertà di iniziativa economica (41 Cost.) e di libertà di concorrenza (art. 117, secondo comma, lett. e) Cost.).

4.3. Si aggiunge -inoltre- sul piano meramente interno all’Ordinamento italiano, che la medesima disposizione sarebbe affetta (anche) da irragionevolezza ed eccesso di potere, sotto il diverso e concorrente profilo dell’essere, il decreto legge n. 148/2017, malgrado la veste dell’atto avente la forza della legge, una sostanziale legge-provvedimento, destinata ad avvantaggiare un determinato e già individuato soggetto (Lotterie Nazionali), a discapito degli altri operatori del settore, concorrenti nel medesimo mercato d’interesse.

5. Il Tar del Lazio, con la sentenza n. 9734 del 4 ottobre 2018, ha respinto il ricorso, senza previamente rimettere la questione di interpretazione pregiudiziale europea e senza sollevare la questione di legittimità costituzionale.

6. La sentenza è stata appellata in via principale dalle società Stanleybet Malta Limited Magellan e Robotech Limited, e in via incidentale da ADM e dalla società Lotterie nazionali.

7. Le appellanti principali hanno dedotto i seguenti motivi:

A) “ Illegittimità derivata del provvedimento di prosecuzione della gestione in esclusiva della raccolta delle lotterie istantanee per incompatibilità dell’art. 20, comma 1, del Decreto Fiscale con norme e principi in tema di diritto di stabilimento e libera prestazione dei servizi;
nonché per violazione dei principi di congruenza, non discriminazione e proporzionalità, trasparenza ed imparzialità dell’azione della PA ”.

Si sostiene che:

-né l’art. 21, comma 4 del Decreto Legge n. 78/2009, né il bando di gara del 2010, né la concessione sottoscritta con l’aggiudicatario, avrebbero istituito il regime dell’automatica prosecuzione della concessione delle lotterie istantanee in capo al soggetto aggiudicatario, limitandosi a prevedere, all’opposto, il mero facoltativo, eventuale rinnovo del rapporto concessorio, subordinatamente all’esercizio della discrezionalità amministrativa, da parte del soggetto pubblico concedente;

- il Decreto Legge n. 78/2009, avrebbe espresso un deciso favor per il modello multi-providing di gestione delle lotterie istantanee, armonizzando il principio della gara (indetta per la prima aggiudicazione della concessione), con quello della discrezionalità amministrativa, al momento del sopraggiungere della naturale scadenza della concessione, in ordine alla scelta, da parte dell’Ente pubblico concedente, di una, tra le due possibili opzioni: o il rinnovo della concessione in essere con l’aggiudicatario, o l’indizione della gara per l’affidamento di una nuova concessione;

- la norma di cui all’art. 20, comma 1, del Decreto Legge 16.10.2017, n. 148, nella parte in cui ha stabilito che “… l'Agenzia delle dogane e dei monopoli provvede ad autorizzare la prosecuzione del rapporto concessorio in essere, relativo alla raccolta, anche a distanza, delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea, sino al termine ultimo previsto dall'articolo 4, paragrafo 1, dell'atto di concessione, in modo da assicurare nuove e maggiori entrate al bilancio dello Stato in misura pari a 50 milioni di euro per l'anno 2017 e 750 milioni di euro per l'anno 2018 … ”, avrebbe stravolto il sistema, introducendo in capo all’Ente pubblico concedente, e prima del maturare della naturale scadenza della concessione, un obbligo legale a contrarre ( rectius , a proseguire, a nuove condizioni contrattuali, il rapporto in essere), esautorando la discrezionalità amministrativa;

- l’art. 20 cit., malgrado il formale incipit contenuto nel comma 1 (“ In applicazione dell'articolo 21, commi 3 e 4, del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2009, n. 102 …”), non costituirebbe applicazione dell'articolo 21 del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78, ma avrebbe una portata innovativa;

- tale previsione contrasterebbe con il diritto dell’Unione, perché la prosecuzione della concessione, anziché l’indizione di una nuova gara, costituisce una restrizione alla libera prestazione dei servizi garantita dagli artt. 56 ss. TFUE e alla libertà di stabilimento garantita dagli artt. 49 ss. TFUE, in quanto consente la continuazione del monopolio di un servizio in favore di un solo prestatore (Lotterie Nazionali), vietando a tutti gli altri operatori di offrire il medesimo servizio nel territorio italiano, ed a tutti i potenziali destinatari del servizio, di acquistarlo;

- non sussisterebbero ragioni imperative di interesse generale atte a giustificare una disciplina speciale delle lotterie istantanee, diversa rispetto a quella degli altri giochi che compongono il medesimo segmento di mercato, come i concorsi pronostici, le scommesse e le lotterie;

- tali, infatti, non potrebbero considerarsi, le ragioni (di natura meramente economica) perseguite dall’art. 20, comma 1, del Decreto Legge n. 148/2017, ovverossia “… assicurare nuove e maggiori entrate al bilancio dello Stato in misura pari a 50 milioni di euro per l'anno 2017 e 750 milioni di euro per l'anno 2018 ”.

B) “ Illegittimità derivata del provvedimento di prosecuzione della gestione per incompatibilità dell’art. 20, comma 1, del DL 148/2017, con norme e principi dell’Unione in tema concessioni, diritto di stabilimento e libera prestazione dei servizi nonché con l’art. 3 della Direttiva Concessioni e l’art. 30.3 del Codice dei Contratti Pubblici. Violazione dei principi di non discriminazione e proporzionalità, trasparenza ed imparzialità dell’azione della PA;
nonché per eccesso di potere e difetto di motivazione ”.

Si sostiene che:

- nessuna previsione del Decreto Legge n. 78/2009, degli atti di gara e della convenzione sottoscritta con Lotterie Nazionali, avrebbe contemplato, neanche in via “eventuale”, il rinnovo, la proroga o la prosecuzione della concessione, due anni prima della sua naturale scadenza, e sulla base di condizioni e di modalità di pagamento diverse da quelle originarie;

- anche a volere ammettere la legittimità della prosecuzione del rapporto, lo stesso avrebbe dovuto sottostare alle medesime condizioni giuridiche ed economiche, per potersi rinnovare automaticamente, e senza previa indizione di gara;

- a prescindere dall’applicabilità della Direttiva Concessione e del Codice dei Contratti Pubblici al caso di specie, la concessione per la gestione delle lotterie istantanee, così come ogni atto dello Stato che stabilisca le condizioni cui è soggetta una prestazione di attività economica, ricadrebbe comunque nel campo di applicazione dei Trattati UE e TFUE e dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità;

- in base al diritto dell’Unione, la proroga o il rinnovo di una concessione equivarrebbe all’affidamento di una nuova concessione. L’elusione della procedura di selezione, quindi, si tradurrebbe, sia nella violazione del principio di parità di trattamento, sia in restrizioni all’esercizio delle libertà fondamentali di stabilimento e prestazione dei servizi, garantite dagli artt. 49 e 56 del Trattato FUE;

- i provvedimenti di proroga non sarebbero stati pubblicati, né resi noti, sicché sarebbero stati violati, altresì, i principi di pubblicità e di trasparenza.

C) “ Illegittimità derivata del provvedimento di prosecuzione della gestione per violazione e falsa applicazione dei principi costituzionali di uguaglianza e della parità di trattamento (art. 3 Cost.), libertà di iniziativa economica (41 Cost.) e libertà di concorrenza (art. 117, secondo comma, lett. e) Cost.), nonché per irragionevolezza ed eccesso di potere ”.

Si sostiene che:

- l’art. 20 del Decreto Legge n. 148/2017, contrasterebbe con i principi di uguaglianza, ragionevolezza, libertà dell’iniziativa economica e libera concorrenza, previsti dagli artt. 3, 24, 41 e 117, comma 2, lett. e), della Costituzione;

- in particolare, tale disposizione disciplinerebbe in modo differenziato situazioni sostanzialmente uguali, riservando al concessionario uscente delle lotterie istantanee, una condizione più favorevole rispetto a quella degli operatori attivi in altri segmenti del medesimo mercato dei giochi (scommesse e altri tipi di lotterie);

- inoltre, la previsione avrebbe l’effetto di sottrarre alla concorrenza l’attività economica, agevolando l’unico concessionario uscente, in luogo degli altri operatori aspiranti a svolgere l’attività d’impresa nello stesso segmento di mercato.

D) “ Illegittimità derivata del provvedimento di prosecuzione della gestione per violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 24, 97 e 113 Cost. e dei principi costituzionali di ragionevolezza, non arbitrarietà e non discriminazione ”.

Si sostiene che:

-l’art. 20, comma 1, del Decreto Legge n. 148/2017, malgrado la veste formale di atto avente la forza della legge, e dunque di norma di rango primario, sarebbe in realtà e nella sostanza, una legge-provvedimento, destinata a regolare una fattispecie non generale né astratta, bensì specifica e determinata, al fine di attribuire un diretto vantaggio patrimoniale ad un singolo soggetto (il concessionario uscente), in modo discriminatorio rispetto agli altri operatori del mercato, con effetti giuridici destinati ad esaurirsi nel singolo caso concreto.

8. ADM e la società Lotterie Nazionali hanno chiesto il rigetto dell’appello, articolando difese sostanzialmente simili:

-l’art. 21, comma 4, del D.L. 78/2009, convertito dalla Legge n. 102/2009, ha previsto il rinnovo della concessione delle lotterie istantanee, per non più di una volta;

- il disciplinare di gara, in totale corrispondenza con l’art. 21 cit., ha riconosciuto in capo all’ADM l’esercizio di tale diritto, per ulteriori nove anni;

- la pertinente clausola è stata inserita nella disciplina contrattuale, di cui allo schema dell’atto di concessione;

- la facoltà di rinnovo non è mai stata contestata, né da Stanley, né da altri operatori;

- nel 2010, la concessione è stata affidata a Lotterie Nazionali, unico operatore che, all’epoca, presentò un’offerta, e risultò idoneo;

- a quella gara, le odierne società appellanti non hanno partecipato;

- nel luglio 2017, Lotterie Nazionali ha presentato all’ADM un’istanza di rinnovo della concessione;

- il 1° dicembre 2017, ADM ha invitato Lotterie Nazionali a proseguire nella gestione delle lotterie istantanee, ai sensi dell’art. 20, comma 1, del Decreto Legge n. 148/2017;

- l’invito, è stato preceduto dalla verifica della correttezza dell’operato del concessionario e della convenienza alla continuazione del rapporto. L’istruttoria è stata svolta sia in sede legislativa, in occasione dei lavori che hanno portato all’emanazione del menzionato decreto legge, sia in sede amministrativa. In particolare, l’Ente concedente ha provveduto ad appurare il positivo andamento della gestione, da parte del concessionario, sia al termine del primo periodo quinquennale in cui è stato articolato il primo novennio di durata complessiva della concessione, sia in occasione dell’invito alla prosecuzione del rapporto, essendo stato positivamente riscontrato il rispetto degli obblighi imposti (quelli concernenti, in sintesi, il sistema informatico;
la produzione dei biglietti;
la rete dei punti vendita;
il pagamento dei biglietti vincenti e la riscossione degli utili erariali sui biglietti venduti);

- nel dicembre 2017, Lotterie Nazionali ha accettato l’invito, ed ha versato nelle casse erariali i primi 50 milioni, e nel 2018 gli ulteriori 750 milioni, secondo le scadenze programmate dall’Ente concedente;

- sussiste il preminente interesse pubblico generale alla prosecuzione del rapporto con il concessionario uscente, in considerazione dell’osservanza degli obblighi imposti, che qualificano in modo continuativo il rapporto, e non soltanto ab origine ;
dell’entità delle entrate stimate;
dei complessi rapporti con i punti vendita, e della vastità dell’utenza interessata alla tipologia delle lotterie istantanee;

- non vi è stata novazione del rapporto negoziale, essendo rimasti immutati il titolo e l’oggetto;

- la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, nella causa C-375/2017 - procedimento Stanley International Betting Ltd, Stanleybet Malta Ltd