Pubblicato il 22/11/2018

N. 06604/2018REG.PROV.COLL.

N. 00431/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 431 del 2012, proposto da Farmacia Pesce s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato O A, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Terenzio, n. 7;

contro

la Regione Campania, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato A M, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Ufficio di Rappresentanza della Regione Campania, via Poli, n. 29;
il Comune di Brusciano, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato E I, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fabio Pontesilli in Roma, via Francesco Orestano, n. 21 -anche appellante incidentale;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sez. V, n. 2939/2011, resa tra le parti, concernente il ritardato rilascio dell’autorizzazione all'esercizio della farmacia comunale e il risarcimento del danno conseguitone.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania e del Comune di Brusciano, nonché l’appello incidentale da quest’ultimo proposto;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza del giorno 25 settembre 2018 il Cons. Antonella Manzione e uditi per le parti gli avvocati O A, E I e A M;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con la sentenza n. 2930 del 31 maggio 2011, il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sez. V, definitivamente pronunciando sugli autonomi ricorsi e sui motivi aggiunti proposti dalla Farmacia Pesce s.n.c. e dal Comune di Brusciano, previa riunione per connessione oggettiva, li dichiarava improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse.

2. La Farmacia Pesce s.n.c. (di seguito anche la Società), quale aggiudicataria della concessione cinquantennale di una farmacia comunale a seguito di procedura ad evidenza pubblica indetta dal Comune di Brusciano, lamentava il ritardo nel rilascio della prescritta autorizzazione all’esercizio. In particolare addebitava tale ritardo alla Regione Campania in quanto con nota prot. n. 95184 del 3 febbraio 2010, indirizzata al Sindaco del Comune di Brusciano, aveva sospeso ad libitum ‘l’azione amministrativa’, nelle more dell’acquisizione di non meglio precisati ‘pareri tecnici’, salvo poi sopprimere la sede farmaceutica con decreto dirigenziale n. 54 del 18 giugno 2010. Anche il suo successivo ripristino, con restituzione dell’originaria prelazione al Comune, avvenuto con decreto dirigenziale n. 116 del 20 ottobre 2010, sarebbe stato illegittimo in quanto non inclusivo dell’autorizzazione all’esercizio a suo favore. I danni riportati venivano quantificati e documentati avuto riguardo alla protratta inattività a far data dalla stipula della convenzione con il Comune, avvenuta il 18 novembre 2009, fino al rilascio dell’autorizzazione, avvenuto con il decreto n. 46 del 14 febbraio 2011.

3. Il ricorso e i successivi motivi aggiunti presentati dal Comune di Brusciano avevano ad oggetto l’annullamento esclusivamente dei decreti nn.54/2010 e 116/2010.

4. Il T.A.R. per la Campania ha basato la propria declaratoria di improcedibilità sulla sopravvenienza della L.R. 1°dicembre 2010, n. 15, di abrogazione della previgente normativa (art. 1, comma 8, L.R. 21 gennaio 2010, n. 2) in applicazione della quale era stata soppressa la sede farmaceutica de qua , in quanto non ancora attivata alla data della sua entrata in vigore. Tale nuova disciplina, peraltro, ha anche privato espressamente di effetti giuridici gli atti adottati sulla base di quella abrogata, ovvero, per quanto qui di interesse, il decreto n. 54/2010.

Nessun rilievo il Giudice di prime cure pare invece attribuire al decreto n. 116/2010, che, di fatto anticipando gli effetti della ricordata normativa, ha istituito nuovamente la sede soppressa in quanto comunque rispondente ai criteri di programmazione regionale in materia.

Il T.A.R. si è pronunciato affermando la sopravvenuta carenza di interesse << nonostante le richieste comunque ribadite in termini di risarcimento dei danni >>, con ciò esplicitamente dando atto di averle valutate e pur tuttavia non ritenute meritevoli di autonoma tutela. Allo scopo di rafforzare tale assunto, ha ampiamente motivato con riferimento al quadro ordinamentale nel quale si colloca il servizio farmaceutico caratterizzato dalla sostanziale postergazione, laddove la gestione venga avocata al Comune, degli interessi privati di matrice economico concorrenziale a quelli pubblici al corretto assetto della rete di distribuzione dei farmaci all’utenza, a prescindere dalla sua redditività.

5. Avverso tale sentenza ha proposto appello la Società lamentandone l’erroneità alla stregua di due sostanziali motivi: con il primo, ha dedotto violazione dell’art. 30 c.p.a. per non avere il Giudice di prime cure valutato l’interesse a fini risarcitori della declaratoria di illegittimità degli atti impugnati;
con il secondo, ha riproposto le censure spiegate in primo grado e non esaminate in quanto assorbite nella ritenuta improcedibilità.

6. Si sono costituiti in giudizio la Regione Campania e il Comune di Brusciano, quest’ultimo svolgendo anche appello incidentale.

7. Il Comune ha evidenziato la propria veste di cointeressato, non controinteressato;
nel merito, ha sostanzialmente aderito alla ricostruzione della Società con particolare riguardo all’asserita violazione degli artt. 30 e 34, comma 3, c.p.a., in quanto il T.A.R. non si sarebbe espresso nemmeno sulla propria autonoma istanza risarcitoria. L’Ente, infatti, avrebbe riportato a sua volta danno in conseguenza del ritardo nella definizione del procedimento ascrivibile agli atti adottati, privando indebitamente per un eccessivo lasso di tempo la comunità da esso rappresentata di un servizio pubblico essenziale quale quello farmaceutico. Preso atto tuttavia dell’avvenuta estensione da parte della Società dell’istanza risarcitoria anche nei propri confronti, ‘ qualora ne fosse accertata la responsabilità ’, ne ha chiesto la declaratoria di inammissibilità in quanto costituente un quid novi rispetto al petitum originario del ricorso, come tale in contrasto con la regola statuita al riguardo dall’art. 112 c.p.c.

8. La Regione Campania ha preliminarmente richiesto che venga dichiarata la carenza di legittimazione attiva della Società, in quanto i provvedimenti impugnati concernerebbero esclusivamente il rapporto tra essa stessa e il Comune di Brusciano, unico titolato a richiedere il prescritto titolo autorizzatorio in relazione ad una farmacia comunale. Ha comunque ribadito la correttezza del proprio operato, pedissequamente ispirato alla normativa vigente ratione temporis , insistendo per il rigetto dell’appello.

9. All’udienza pubblica del 25 settembre 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

10. In via preliminare, allo scopo di circoscrivere l’esatta portata dell’odierno giudizio, il Collegio rileva che:

a) l’eccezione di inammissibilità formulata dalla Regione Campania per carenza di legittimazione attiva non può essere accolta. A prescindere dalla sua mancata prospettazione nel giudizio di prime cure, correttamente il T.A.R. ha valutato astrattamente sussistente l’interesse della Società alla disamina di provvedimenti che, incidendo sull’esistenza della sede farmaceutica della quale aspira alla gestione, sono idonei ad arrecarle un concreto ed immediato pregiudizio, ancorché non rivolti direttamente nei suoi confronti.

b) è egualmente inammissibile, per violazione del divieto dei nova sancito dall’art. 104 c.p.a., l’estensione della richiesta risarcitoria avanzata dalla Società nei confronti del Comune di Brusciano, peraltro in maniera eventuale, in relazione all’esito concreto del giudizio. Essa, infatti, era stata prospettata nel giudizio di primo grado in termini ancor più ipotetici, ovvero quale esplicitata << riserva di agire >>
anche nei confronti dello stesso <<qualora, in corso di causa, dovesse verificarsi la sua corresponsabilità nell’evento dannoso >>
(v. pag. 8 del ricorso al T.A.R.).

11. Si può passare quindi a scrutinare il primo motivo di gravame, con cui si lamenta che il Tribunale avrebbe totalmente omesso di pronunciarsi in ordine alla domanda risarcitoria.

12. Il motivo, per come formulato dalla ricorrente, è infondato. Ritiene tuttavia il Collegio che non sia stata sufficientemente scrutinata la persistenza dell’interesse alla disamina nel merito dei provvedimenti opposti a fini risarcitori, ritenendolo esso stesso superato dalle evidenziate sopravvenienze.

13. L’interesse a conseguire la decisione giurisdizionale sulla proposta domanda risarcitoria non è condizionato dalla richiesta annullatoria già in ragione della formulazione dell’art. 34, comma 3, c.p.a., che così recita: << Quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori >>.

La dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse, implica pertanto una valutazione improntata a criteri rigorosi e restrittivi per evitare che la preclusione dell’esame del merito della controversia si trasformi in un’inammissibile elusione dell’obbligo del giudice di provvedere sulla domanda (cfr., tra le tante, Consiglio di Stato, Sez. III, 14 marzo 2013, n. 1534;
Sez. IV, 17 settembre 2013, n. 4637;
Sez. V, 27 marzo 2013, n. 1808). I presupposti per tale declaratoria sussistono:

a) quando, nel corso del giudizio, si verifichi una modificazione della situazione di fatto o di diritto tale da comportare per il ricorrente l’inutilità dell’eventuale sentenza di accoglimento del ricorso, non essendo più configurabile in capo ad esso un interesse, anche solo strumentale o morale, alla decisione stessa (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 9 settembre 2013, n. 4473;
2 agosto 2013, n. 4054;
13 aprile 2012, n. 2116);

b) quando sia stato adottato dall’Amministrazione un provvedimento idoneo a ridefinire l’assetto degli interessi in gioco che, pur senza avere alcun effetto satisfattivo nei confronti del ricorrente, renda certa e definitiva l’inutilità della sentenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 9 maggio 2013, n. 2511;
26 febbraio 2013, n. 1184;
sez. V, 26 settembre 2013, n. 4784).

14. Nel caso di specie la sopravvenienza normativa, ancor prima dell’avvenuto rilascio dell’autorizzazione di cui al decreto n. 46/2011, ponendo nel nulla la soppressione della sede farmaceutica opzionata dal Comune di Brusciano, ha di fatto riattivato il procedimento originario, collocando la Società nella posizione esattamente corrispondente a quella nella quale essa si trovava prima del decreto n. 54/2010. E’ indubbio pertanto che l’effetto caducatorio prodottosi ope legis ha fatto sì che nessun ulteriore vantaggio potrebbe conseguire alla ricorrente dal richiesto annullamento del decreto soppressivo della sede farmaceutica n.