Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2023-09-26, n. 202308542

Pubblicato il 26/09/2023

N. 08542/2023REG.PROV.COLL.

N. 00410/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 410 del 2023, proposto da Iniziative Venete Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Michela Reggio D'Aci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Casinò Venezia Gioco S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati L D S, V D, A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio A M in Roma, via Alberico II n. 33;

nei confronti

Papalini S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato M B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertoloni n. 26/B;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) n. 1528/2022, resa tra le parti.

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di Casinò Venezia Gioco S.p.A. e di Papalini S.p.A.;

visti tutti gli atti della causa;

visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 aprile 2023 il Cons. Gianluca Rovelli e uditi per le parti gli avvocati Reggio D'Aci, Manzi e Brugnoletti;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con lettera prot. PG/2022/595 del 6 maggio 2022, la società Casinò di Venezia Gioco S.p.A. ha invitato la Cooperativa appellante e altre imprese alla procedura per l’affidamento dei servizi di pulizia e prestazioni connesse.

2. Nella lettera d’invito la società Casinò di Venezia Gioco S.p.A. ha dichiarato di “ non essere amministrazione aggiudicatrice o altro soggetto aggiudicatore ai sensi del Codice dei Contratti (D.Lgs. 50/2016) ” dando atto che “ la procedura di selezione di cui all’oggetto viene posta in essere dal Casinò di Venezia nell’ambito della propria libertà contrattuale e autonomia privata con riserva di modifica, sospensione o annullamento della procedura di selezione intrapresa e del presente invito e ciò senza particolare formalità, trovando applicazione la disciplina del diritto privato ”.

3. Nel regolamento della procedura di selezione allegato alla lettera d’invito, la società Casinò si è così espressa “ La Casinò di Venezia Gioco SpA svolge attività imprenditoriale e non è qualificabile come amministrazione aggiudicatrice o altro soggetto appaltatore ai sensi del codice dei contratti (D.Lgs. n. 50/2016). La presente procedura di selezione non è pertanto un bando di gara a evidenza pubblica, né un avviso pubblico o una procedura negoziata ai sensi della normativa sui contratti pubblici e, pertanto, non è soggetta a particolari formalità (anche derivanti da obblighi giuridici), né è regolamentata da norme di legge che la prevedano espressamente, trovando applicazione la disciplina del diritto privato” (art. 2 del Regolamento allegato alla lettera d’invito).

4. Nello stesso regolamento allegato alla lettera d’invito, la società Casinò ha omesso di indicare il valore dell’appalto, desumibile dalla moltiplicazione del numero delle ore richieste per il costo medio della prestazione così come evidenziato nelle Tabelle Ministeriali. Nel regolamento stesso la società Casinò ha dichiarato di riservarsi di selezionare i concorrenti a proprio insindacabile giudizio e di non voler ammettere la partecipazione di raggruppamenti.

5. La società appellante ha partecipato alla procedura trasmettendo l’offerta. Alla fine del mese di agosto 2022 l’appellante ha chiesto accesso ai verbali e alle valutazioni dei concorrenti. Con nota del 31 agosto 2022, la società Casinò ha negato di essere soggetta all’obbligo di consentire l’accesso sulla base della tesi per cui “ la Casinò di Venezia Gioco S.p.A. svolge attività unanimemente ritenuta di natura imprenditoriale che non costituisce esercizio di funzione pubblica ”.

6 . Con la stessa nota la società Casinò ha comunque convocato l’appellante per un incontro e, in quella sede, ha consentito di visionare le valutazioni dei concorrenti, e di prendere atto che alla luce di tali valutazioni l’offerta migliore era quella della Papalini S.p.A.

7. Riferisce l’appellante di avere, con comunicazione del 13 settembre 2022, evidenziato i profili di incongruità dell’offerta presentata dalla Papalini S.p.A., allegando le tabelle ministeriali e altra documentazione idonea a dimostrare l’inattendibilità dell’offerta della aggiudicataria. Con due comunicazioni del 26 settembre 2022 la società Casinò di Venezia Gioco ha comunicato la congruità della offerta della Papalini S.p.a. e l’aggiudicazione a suo favore.

8. Con ricorso al TAR Veneto la Società Cooperativa Iniziative Venete ha impugnato tutti gli atti della procedura svolta dal Casinò di Venezia chiedendo l’annullamento. Il TAR, con sentenza 1528/2022, ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione.

9. Di tale sentenza, asseritamente ingiusta e illegittima, Iniziative Venete Società Cooperativa, ha chiesto la riforma con rituale e tempestivo atto di appello.

10. Hanno resistito al gravame Casinò di Venezia Gioco S.p.a. e Papalini S.p.A. chiedendone il rigetto.

11. Alla udienza pubblica del 27 aprile 2023 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

12. Viene all’esame del Collegio il ricorso in appello proposto da Iniziative Venete Società Cooperativa avverso la sentenza del TAR Veneto 1528/2022 con la quale, relativamente alla impugnazione degli atti della procedura di affidamento del contratto per i servizi di pulizia e prestazioni connesse per Casinò di Venezia Gioco S.p.A., è stata declinata la giurisdizione sul presupposto che la predetta società non costituisce un organismo di diritto pubblico svolgendo un’attività eminentemente imprenditoriale.

13. L’appellante contesta la soluzione cui è giunto il TAR argomentando con ampi svolgimenti. Le argomentazioni dell’appellante possono essere di seguito sintetizzate.

14. Il Consiglio di Stato non si sarebbe ancora pronunciato sulla natura giuridica dei Casinò né, nello specifico, del Casinò di Venezia, né tanto meno sulla riconducibilità di tale tipologia di società al 100% in mano pubblica al modello dell’organismo di diritto pubblico ovvero ad un ente commerciale, come tale esentato dal rispetto delle procedure di affidamento di cui al Codice dei contratti pubblici.

14.1. L’appellante afferma che la situazione attuale dei Casinò, e in particolare del Casinò di Venezia, si è completamente modificata rispetto al passato, atteso che da oltre 15 anni costituirebbe fatto notorio che l’attività del gioco d’azzardo ivi svolta è sistematicamente in perdita e viene sostenuta con denaro pubblico al fine di conservare la vocazione turistica del territorio in cui il Casinò si trova (in questo caso di Venezia).

14.2. L’oggetto della causa è quindi costituito dalla natura della società Casinò di Venezia S.p.A. e dalla sussistenza dei presupposti per la configurazione di una ipotesi di organismo di diritto pubblico, come tale, vincolato al rispetto della normativa eurounitaria e nazionale in materia di concorrenza.

15. Con la sentenza impugnata il TAR Veneto avrebbe espressamente aderito all’orientamento formale, e non funzionale, della giurisprudenza, dando rilevanza essenziale alla circostanza per cui l’attività del gioco d’azzardo svolta per statuto non sarebbe attività di interesse pubblico, con conseguente assenza di uno dei presupposti necessari per la configurazione di un organismo di interesse pubblico (pagina 8 ultimi due capoversi della sentenza).

15.1. Afferma l’appellante che il Casinò di Venezia ha chiuso definitivamente la sede del Lido e ha continuato a conservare la sede storica sul Canal grande in grave deficit e attraverso onerosi apporti finanziari del Comune di Venezia, il quale è intervenuto ripetutamente con sistematiche ricapitalizzazioni indirette per il tramite di CMV S.p.A. (società in house del Comune).

15.2. In questo quadro generale non sarebbe più possibile sostenere che il Casinò di Venezia persegua l’interesse imprenditoriale allo svolgimento del gioco d’azzardo che, per la sua natura di attività anche con effetti pregiudizievoli sui cittadini e le loro finanze, non può essere ritenuto attività di interesse pubblico.

15.3. Secondo l’appellante, la conservazione in vita del Casinò di Venezia e della sua attività, che allo stato risulterebbe del tutto antieconomica impone la scelta tra due contrastanti opzioni logiche:

a) o l’ente locale che si accolla il sostegno del Casinò per evitare il fallimento utilizza le risorse dei contribuenti, avventurandosi in una operazione del tutto illogica e dannosa per i conti pubblici, come tale passibile di responsabilità per gli amministratori;

b) oppure tale attività di investimento di denaro pubblico è strumentale, non tanto a conservare l’attività imprenditoriale in sé, ma a sostenere il Casinò quale strumento di valorizzazione del territorio, con ciò conservando la sede storica sul Canal Grande e favorendo lo svolgimento di funzioni e attività diverse da quelle del mero gioco d’azzardo, consentendo che nel Casinò si attragga l’interesse turistico storico vivo nell’immaginario dei visitatori, anche grazie alla presenza del ristorante dello chef Alessandro Borghese e la celebrazione di matrimoni e feste per persone di tutte le nazionalità.

15.4. Il Casinò - per l’attività svolta e le modalità non concorrenziali in cui la stessa viene svolta - rientrerebbe appieno nella nozione di organismo di diritto pubblico, presentando le stesse caratteristiche e natura dell’Ente autonomo Fiere di