Pubblicato il 19/06/2023

N. 06013/2023REG.PROV.COLL.

N. 09362/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 9362 del 2022, proposto da
Fulmine Group s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati P P, A B, con domicilio digitale come da PEC Registri di giustizia;

contro

Istituto Nazionale della Previdenza Sociale - INPS, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati G F e D A, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Roma, via Cesare Beccaria, 29;

nei confronti

Poste Italiane s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Cintioli, Dario Ruggiero e Flavia Speranza, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Vittoria Colonna, 32;
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - AGCM, Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni - AGCOM ed Autorità Nazionale Anticorruzione - ANAC, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio n. 11164/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Poste Italiane s.p.a. e dell’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 marzo 2023 il Cons. V P e uditi per le parti gli avvocati Lanzaro, in dichiarata delega dell'avvocato Piselli, nonché Anziano, Cintioli, Ruggiero e Speranza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con lettera d’invito del 13 gennaio 2022, l’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale (INPS) indiceva una gara d’appalto per l’affidamento, nell’ambito del Sistema dinamico di acquisizione della pubblica amministrazione, dei “ servizi di recapito e di gestione della corrispondenza non automatizzata della Direzione Generale, delle Direzioni Regionali e di Coordinamento Metropolitano ”;
la gara, suddivisa in ventidue lotti, avrebbe dovuto aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

In ragione dell’art.

6.4.2 dell’Allegato n. 2 alla lettera d’invito (“ Specifiche integrative al Capitolato Tecnico ”), il concorrente era comunque tenuto a garantire “ a pena d’esclusione, una copertura geografica diretta pari al 100% della popolazione residente nel Lotto ”, laddove “ per copertura diretta si intende che il Recapitista si impegna a servire i CAP dei comuni insistenti nel lotto di riferimento direttamente senza ricorso al FSU e con l’indicazione dei CAP serviti in subappalto e/o in applicazione dell’art. 105, c. 3, lett. c-bis) D.Lgs. n. 50/2016 (se dichiarato in fase di partecipazione all’Appalto Specifico) ”.

Avverso le prescrizioni della lex specialis la società Fulmine Group s.r.l., interessata a partecipare ai lotti da n. 2 a n. 21, proponeva ricorso al Tribunale ammnistrativo del Lazio, deducendone l’illegittimità in quanto foriere di gravissimi effetti distorsivi della concorrenza, poiché nessun operatore postale privato sarebbe stato nelle condizioni di garantire concretamente una percentuale così elevata di copertura diretta, come del resto puntualmente rilevato da AGCOM nella delibera 27/22/CONS, nell’evidenziare come il 30,4 % della popolazione sia raggiungibile esclusivamente dal Fornitore del Servizio Universale.

In ogni caso, pur senza prendere parte alla gara, nelle more del termine di presentazione delle offerte, Fulmine Group s.r.l. esponeva le criticità da lei riscontrate alla stazione appaltante, la quale con il chiarimento n. 15 si limitava a precisare che “ nel caso della procedura di affidamento indetta da INPS, conformemente a quanto osservato da ANAC, il requisito di copertura dei CAP, come definito all’art.

6.4.2 dell’all. 2 “Specifiche integrative al Capitolato Tecnico” (“una copertura diretta del 100% della popolazione residente nel lotto misurata sulla base dei CAP dei comuni insistenti nel lotto di riferimento”) è stato previsto quale requisito di esecuzione dell’appalto e non quale requisito di partecipazione ”.

Con riferimento ai venti lotti oggetto di impugnazione (da n. 2 a n. 21), per diciassette lotti su venti (lotti da n. 2 a n. 16 e lotti nn. 19 e 21) solamente Poste Italiane presentava un’offerta, mentre per i restanti tre lotti (nn. 17, 18 e 20, peraltro di limitata estensione territoriale), oltre al Fornitore del Servizio Universale partecipavano altri due concorrenti: C.S.I. per i lotti 17 e 18 (Basilicata e Molise) e Post &
Service Group Rete Soggetto per i lotti 17 e 20 (Basilicata e Puglia).

Con sentenza n. 11164 del 12 agosto 2022 il giudice adito respingeva il ricorso, in quanto infondato.

Avverso tale decisione Fulmine Group s.r.l. interponeva appello, affidato ad un unico motivo di impugnazione, così rubricato: “ Erroneità e/o illogicità della sentenza di primo grado, anche per difetto di motivazione, omessa pronuncia e travisamento dei fatti. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 30, 83 e 100 del D.Lgs. n. 50/2016. Violazione e/o falsa applicazione delle linee guida ANAC n. 3/2014. Illegittimità per violazione dei principi di libera concorrenza e liberalizzazione del mercato dei servizi postali. Eccesso di potere per errore nei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, irragionevolezza ed arbitrarietà dell’azione amministrativa ”.

Costituitosi in giudizio, l’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale concludeva per l’infondatezza dell’appello, chiedendo che fosse respinto.

Anche Poste Italiane s.p.a. si costituiva, analogamente insistendo per la reiezione del gravame.

Successivamente le parti ulteriormente precisavano, con apposite memorie, le rispettive tesi difensive ed all’udienza del 16 marzo 2023 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Deduce l’appellante, con il proprio motivo di impugnazione, l’illegittimità dell’art.