Pubblicato il 07/07/2022

N. 05650/2022REG.PROV.COLL.

N. 10820/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10820 del 2021, proposto dalla società Bio-Rad Laboratories S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati F G, M A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

la società Astra Formedic S.r.l. con Socio Unico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati G S, G C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio G C in Roma, via Cicerone 44;
l’Azienda Socio Sanitaria Territoriale dei Sette Laghi - Polo Universitario, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda) n. 02410/2021, resa tra le parti, concernente l'aggiudicazione a B Laboratories S.r.l. della gara per la fornitura di materiali per il controllo di qualità analitico interno dei laboratori dello SMEL (lotto n.

1 - n. gara 7841398 - CIG. 8393192924).

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Astra Formedic S.r.l. con Socio Unico;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 giugno 2022 il Cons. Giovanni Pescatore e viste le conclusioni delle parti come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando pubblicato in data 11 agosto 2020, l’Azienda sanitaria resistente ha indetto una procedura aperta, suddivisa in due lotti e da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, avente ad oggetto la “ Fornitura di materiali per il controllo di qualità analitico interno dei laboratori dello SMEL ”.

Al lotto 1 – di durata triennale, eventualmente prorogabile per due anni – hanno partecipato Astra Formedic S.r.l. e Bio-Rad Laboratories S.r.l..

2. All’esito delle operazioni di gara, quest’ultima è risultata aggiudicataria con un punteggio complessivo pari a 91,83 punti, seguita da Astra Formedic con un totale di 90,83 punti.

3. L’aggiudicazione è stata impugnata dalla seconda classificata con un ricorso integrato da due successive serie di motivi aggiunti, articolati a seguito dell’ostensione della documentazione tecnica di gara.

4. Il giudizio di primo grado - svoltosi nel contraddittorio con l’Azienda Socio Sanitaria Territoriale dei SetteLaghi e la controinteressata Bio-Rad Laboratories S.r.l. - si è concluso con la sentenza di accoglimento n. 2410 del 2021.

5. La pronuncia del TAR Milano, dopo aver disatteso i rilievi di irricevibilità per tardività del ricorso e di inammissibilità per genericità dei motivi dedotti, ha accolto nel merito la censura rubricata al punto 1.4 del primo atto di motivi aggiunti.

La doglianza verte sull’asserita incompletezza dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, la quale, pur recando l’elenco dei presidi ospedalieri destinatari della fornitura, omette ogni indicazione in merito al presidio sito in Luino.

6. Il primo giudice ha in particolare osservato che:

-- il Capitolato speciale d’appalto stabilisce che “ I laboratori dello SMEL della S.C. Laboratorio di Analisi Chimico Cliniche dell’

ASST

Sette Laghi di Varese sono organizzati in un laboratorio centrale (hub) sito a Varese presso l’Ospedale di Circolo e Fondazione Macchie e di quattro laboratori periferici per le urgenze (spoke) siti negli ospedali di Tradate, Luino, Cittiglio ed Angera (…) In tutti i Laboratori è necessario quindi mantenere procedure di controllo della qualità analitica per consentire una costante e puntuale verifica dell’operatività di ogni singolo laboratorio/strumento … ” (art. 3, pag. 5 del Capitolato);

-- con riguardo ai requisiti della fornitura, si specifica che “ il fornitore dovrà fare una proposta tecnica completa che garantisca l’acquisizione di [un] programma che consenta lo scambio/condivisione dei dati tra i Laboratori della S.C. Laboratorio Analisi Chimico Cliniche per la verifica dell’allineamento strumentale [e di un] hardware necessario a garantire la multi - utenza e un agevole accesso ai dati di CQI (data base unico) da tutti laboratori della S.C. … ” (art. 4.1, pag. 7 del Capitolato);

-- “ Dalle richiamate disposizioni del Capitolato appare evidente che l’oggetto della procedura di gara, ossia la fornitura del sistema di Controllo di Qualità Analitico Interno dei Laboratori dello SMEL (Servizio di Medicina di Laboratorio), è da riferire a tutti i Presidi ospedalieri appartenenti all’A.S.S.T.dei Sette Laghi di Varese in cui sono situati i laboratori periferici per le urgenze (spoke), ossia gli Ospedali di Tradate, Luino, Cittiglio ed Angera ”;

-- “ Tuttavia, nell’offerta tecnica di Bio-Rad si è specificato, anche attraverso una rappresentazione grafica, che “Tutte le sedi dei Laboratori previste nel progetto saranno dotate di postazione Unity Realtime 2 SP7 con accesso contemporaneo e multiutente;
i presidi considerati sono Osp. Varese, Osp. Tradate, Osp. Cittiglio e Osp. Angera” (all. 1 di Bio-Rad, pag. 9) ”;

-- “ Emerge pertanto per tabulas che il Presidio ospedaliero di Luino non è stato contemplato in sede di offerta tecnica dell’aggiudicataria, pur essendo la predetta struttura ricompresa dalla lex specialis tra i destinatari della fornitura del sistema di controllo;
non può ritenersi che tale omissione rappresenti un mero refuso, tenuto conto che nemmeno nella rappresentazione grafica descrittiva della struttura di controllo, posta a corredo della parte discorsiva dell’offerta, detto Presidio viene indicato. Neppure può ammettersi una implicita ricomprensione del citato Plesso ospedaliero nel sistema complessivo rappresentato dalla rete aziendale, tenuto conto che in sede di fornitura si dovrà realizzare una apposita rete secondo le specifiche tecniche indicate in sede di Capitolato [come già rilevato in precedenza, predisposizione di “hardware necessario a garantire la multi - utenza e un agevole accesso ai dati di CQI (data base unico) da tutti laboratori della S.C.”: art. 4.1, pag. 6] ”;

-- “ Tra l’altro, l’espressa indicazione di una parte dei Presidi destinatari della fornitura (ovvero, gli Ospedali di Varese, Tradate, Cittiglio ed Angera) rafforza tale conclusione, avvalorando, a contrario, l’ipotesi dell’esclusione dell’Ospedale di Luino dall’oggetto dell’appalto, considerata altresì la posizione di gestore uscente della controinteressata Bio-Rad. Da ciò scaturisce una evidente incompletezza dell’offerta dell’aggiudicataria, che ne avrebbe dovuto determinare l’esclusione dalla gara, per violazione di prescrizioni essenziali poste a fondamento della stessa e correlate all’oggetto dell’appalto (cfr. art. 21 del Capitolato, pag. 22: “non saranno ammesse offerte …sottoposte a condizioni, ovvero modificanti la proposta dell’Amministrazione aggiudicatrice;
espresse in modo indeterminato o incompleto …”) ”;

-- “ In senso contrario, non possono assumere rilievo determinante né la circostanza che il quantitativo di materiale consumabile e il fabbisogno economico previsti nel progetto tecnico di Bio-Rad sarebbero stati dimensionati con riguardo a tutti i Presidi ospedalieri, compreso quello di Luino (cfr. all. 12.2 di Bio-Rad), visto che l’art. 3 del Capitolato chiarisce che “I quantitativi dei prodotti possono variare in relazione alle metodiche analitiche utilizzate, alle esigenze di produzione sanitaria, a nuove disposizioni legislative, a nuove valutazioni di appropriatezza e linee guida. Pertanto non si configurano quantificazione certa dell’entità della fornitura” (fine pag. 6 del Capitolato);
né rileva l’avvenuta accettazione da parte dell’aggiudicataria, senza condizione o riserva alcuna, di tutte le norme e le disposizioni contenute nel Bando di gara e nel Capitolato speciale d’appalto, tenuto conto che l’accettazione, anche espressa, delle regole di partecipazione, laddove si tratti di gare basate sul criterio di scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non può riferirsi agli aspetti progettuali che rientrano nella libera scelta del concorrente, ma soltanto alle altre e diverse regole di gara che devono necessariamente essere applicate uniformemente e indistintamente a tutti i partecipanti. Del resto, a ritenere valida una tale prospettazione, diventerebbe sempre ultronea e irrilevante la presentazione di un’offerta tecnica, bastando la semplice accettazione delle regole di gara in cui è descritto l’oggetto dell’appalto per dar luogo ad un’offerta valida e vincolante ”;

-- “ Un’offerta che non possiede le caratteristiche essenziali e indefettibili – ossia i requisiti minimi – delle prestazioni o del bene previsti dalla lex specialis della gara risulta carente di “una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, perché non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato a un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito che vale a individuare l’essenza stessa della res richiesta, e non depone in senso contrario la circostanza che la lex specialis non disponga espressamente la sanzione espulsiva per l’offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle pretese, risolvendosi tale difformità in un aliud pro alio che comporta, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria in tal senso ”.

7. Il presente grado di giudizio - celebrato nel contraddittorio con la sola Astra Formedic S.r.l. - dopo la fase cautelare (conclusasi con l’ordinanza n. 381 del 2022) è giunto in decisione all’udienza pubblica del 23 giugno 2022.

8. Con un primo motivo la parte appellante ripropone l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo per violazione dell’art. 40 c.p.a..

Il vizio conseguirebbe sia alla mancata distinzione, nella narrativa dell’atto, tra la parte in fatto e la parte in diritto;
sia alla mancata identificazione - con apposita specifica numerazione e ripartizione in paragrafi - dei motivi di ricorso.

8.1. Il TAR ha respinto la censura osservando come " dalla lettura dei ricorsi (sia introduttivo che per motivi aggiunti) si ricav(i)no perfettamente sia il contenuto delle domande che le ragioni fattuali e giuridiche poste a fondamento degli stessi ”.

A parere del giudice di prime cure, la chiarezza contenutistica dell’impugnativa prevale su un’interpretazione eccessivamente formalistica degli schemi di impostazione degli atti processuali e trova riscontro, nel caso di specie, nelle “ compiute ed esaustive difese delle parti resistenti ” oltre che nella “ piena comprensibilità da parte del Collegio giudicante delle questioni dedotte in giudizio ”.

8.2. A queste considerazioni la parte appellante obietta che il profilo della asserita intrinseca chiarezza dei ricorsi e, quindi, della loro maggiore o minore intellegibilità, si pone su un piano del tutto soggettivo e, come tale, inidoneo a dare contenuto ad una norma di rito come l'art. 40 c.p.a.;
la quale, d’altra parte, non si limita ad imporre un generico (e peraltro ovvio) onere di chiarezza (che di per sé in effetti non esigerebbe alcuna specifica struttura formale), ma stabilisce dei tassativi requisiti strutturali e formali dell'atto introduttivo, presidiati (ad espressa pena di inammissibilità) da inderogabile valenza precettiva.

Il TAR non avrebbe poi considerato che il principio della libertà delle forme di cui all'art. 121 c.p.c. opera soltanto in relazione “ ad atti del processo per i quali la legge non richiede forme determinate ”;
mentre “ per i ricorsi dinnanzi al G.A….l’art. 40 c.p.a. contiene invece una disciplina specifica ed esaustiva ” dal cui rigore vincolante non è possibile deflettere.

8.3. Il Collegio non ritiene di poter condividere le ragioni a fondamento del motivo in esame.

La parte appellante si duole della mancata “distinta” articolazione dei motivi sia tra di loro, sia rispetto alla " esposizione sommaria dei fatti ".

Nel porre la questione, la stessa ricorrente riporta un dato descrittivo dei contenuti del ricorso che non pare rispondente all’effettivo tenore dell’atto in questione.

L’impugnativa di primo grado reca, infatti, un’articolata deduzione di motivi tra di loro distinti, ripartiti per aree tematiche (l’esclusione della concorrente e l’errata attribuzione dei punteggi) ed ulteriormente sottodistinti per gli specifici profili presi di volta in volta in considerazione e partitamente illustrati.

Le deduzioni risultano, inoltre, progressivamente esposte con lettere dell’alfabeto e numeri romani (ricorso introduttivo), o con numeri arabi (ricorsi per motivi aggiunti), così come gli argomenti paiono delimitati e perimetrati in modo puntuale e preciso, separati da titoli e asterischi.

Alla stregua delle richiamate cautele formali, il requisito della necessaria “specificità” del corredo di deduzioni poste a fondamento dell’impugnativa non può ritenersi insoddisfatto.

L’opposta versione illustrata dalla parte appellante appare oggettivamente distante dal reale contenuto dell’atto processuale in questione e questa divergenza ricostruttiva inficia, o comunque rende non condivisibile, tutto il corredo di deduzioni critiche sviluppate in ordine alla corretta declinazione del precetto di cui all’art. 40 c.p.a..

9. Il secondo motivo di appello investe la questione di merito sulla quale si è appuntata la decisione di accoglimento dell’azione di primo grado e del cui passaggio motivazionale si è dato esteso riscontro in premessa.

9.1. A parere della parte appellante, il primo giudice nel suo ragionamento avrebbe erroneamente trascurato di considerare che:

-- nessuna previsione della legge di gara imponeva l'elencazione espressa di tutti i presidi nell'offerta tecnica, sicché appare di per sé improprio dare centrale rilievo alla formale omissione di un contenuto non richiesto e che non compare nemmeno dell’offerta di Astra;

-- la mancata espressa indicazione del presidio ospedaliero di Luino, rilevabile nella parte descrittiva e grafica dell’offerta tecnica, si appalesa come un innocuo refuso, immediatamente desumibile dal contenuto della rimanente documentazione prodotta in gara da B, in particolare nella parte in cui pacificamente ricomprende il centro di Luino nell'offerta dei consumabili e reca la dichiarazione di accettazione di tutte le regole di gara, ivi compreso l'oggetto della fornitura;

-- d’altra parte, se la sede di Luino è da intendersi pacificamente coperta dall’approvvigionamento del materiale consumabile, lo è, evidentemente, anche dal progetto di interconnessione dei presidi;
né rileva in senso contrario il fatto che il fabbisogno indicato nella legge di gara rappresenta un dato solo indicativo e variabile, in quanto dalla riferibilità di tale quantitativo a tutti i presidi, compreso quello di Luino, si evince la chiara volontà della parte concorrente di ricomprendere anche questo specifico presidio, tra gli altri, nell’oggetto dell’offerta;

-- ne è conferma il fatto che a p. 8 del progetto tecnico si precisa che " Gli impianti di ogni presidio saranno strutturati per integrare tutte le strumentazioni con comunicazione diretta tra i middleware strumentali ed il sistema Unity Realtime ": da questa postilla pare potersi evincere, ancora una volta, che nella fornitura è stato ricompreso ogni presidio;

-- infine, al di là della considerazione che la parte concorrente non conseguirebbe alcun vantaggio competitivo dalla formulazione di un’offerta parziale, è un fatto che l'omessa menzione del centro di Luino non impatta in alcun modo sul dato sostanziale della piena capacità della rete-sistema di servire tutti i presidi ospedalieri;
idoneità, peraltro, pienamente riconosciuta dalla commissione di gara nell'esercizio della sua discrezionalità tecnico-valutativa.

9.2. Il motivo induce a considerazioni suggestive ma non sufficientemente persuasive.

Occorre muovere dalla constatazione oggettiva che l’esposizione discorsiva e grafica dell’offerta tecnica ( rectius , del progetto tecnico) di B si completa con l’illustrazione elencativa di diversi presidi ospedalieri, tra i quali non figura quello di Luino.

Nessun elemento contenutistico del documento in esame è riconducibile o riferibile a quest’ultimo centro.

La tesi dell’errore materiale impatta negativamente su questo primo rilievo fattuale, poiché essa punta ad accreditare l’ipotesi di un’accidentale dimenticanza, ovvero di una svista manifestamente riconoscibile come tale, senza che tuttavia emerga nessuna indicazione contenutistica, sia pure incidentale o parziale, oggettivamente riferibile al dato mancante e, quindi, contrastante con il restante tenore descrittivo e grafico dell’offerta.

Se, dunque, emerge dal documento la netta difformità tra la proposta tecnica e l’assetto capitolare (in ciò consiste, appunto, il vizio censurato dal TAR), non consta - invece - alcun indizio di una presunta divergenza accidentale determinatasi tra l’effettiva volontà negoziale di B e la sua manifestazione esterna (art. 1433 c.c.).

9.3. L’errore è “materiale”, d’altra parte, se come tale è percepibile, se cioè sussistono elementi univoci per ricondurlo ad un vizio di trascrizione o di compilazione inequivocabilmente e immediatamente rilevabile come tale, attraverso un’analisi che deve concernere il solo documento recante l’errore e non anche elementi ad esso esterni o collaterali.

Se, viceversa, l’esegesi ricostruttiva della volontà negoziale si estende ad una considerazione sistematica degli elementi contenutistici dei diversi atti di gara, essa trascende in una ricostruzione di tipo logico – deduttivo che non pare più coerente con i canoni della “immediata evidenza” e della “pura materialità” dell’errore emendabile.

9.4. La stessa scansione cronologica delle fasi della gara ed il principio dello scrutinio distinto e autonomo delle singole offerte - finalizzato a garantire un vaglio selettivo di ammissibilità e di contenuto delle distinte proposte, prima tecniche e poi economiche - non giustifica, in fase giudiziale, una modalità di lettura dei medesimi documenti di tipo sintetico e cumulativo: un siffatto approccio “contaminante”, oltre a non rispettare le modalità di scrutinio della documentazione di gara valide nel corso del procedimento ed i sottesi principi di imparzialità e par condicio , altera la stessa prospettiva con la quale in quel momento la stazione appaltante era chiamata ad operare e della cui correttezza e legittimità si deve, ex post , giudicare.

9.5. Nel caso di specie, tutti gli argomenti che la parte offre a riprova della sua tesi rivelano, appunto, carattere logico-deduttivo, in quanto, muovendo da una riconsiderazione organica di plurimi e distinti supporti documentali (progetto tecnico recante l’elencazione dei presidi;
offerta economica recante l’indicazione dei materiali “consumabili”;
dichiarazione di accettazione delle condizioni della fornitura), evidenziano la sostanziale assenza di ragioni di convenienza tecnica o economica che avrebbero potuto indurre un operatore avveduto a formulare, razionalmente, un’offerta incompleta o parziale.

Nondimeno, la rettifica d’ufficio dell’offerta - costituendo un’operazione assai delicata, in quanto impattante sull’essenziale interesse dei concorrenti all’imparzialità della competizione - è misura che può essere adottata, come si è esposto, solo prendendo in considerazione la manifestazione oggettiva di volontà veicolata nel singolo atto di gara ed un errore ivi emergente, sub specie di lapsus calami , nella sua immediata e manifesta evidenza materiale e grafica.

Non è invece esigibile da parte della stazione appaltante uno sforzo di ricostruzione logica dell’offerta esteso a più atti da inquadrare sinotticamente, men che meno se mediato - come pretenderebbe la parte qui appellante - da una sorta di immedesimazione soggettiva dell’interprete nella prospettiva valutativa dell’operatore economico. Neppure pare ragionevole gravare l’amministrazione di un obbligo di diligenza ricostruttiva addirittura maggiore di quello che ci si aspetta e si può esigere dallo stesso concorrente nella fase di compilazione e confezionamento della sua offerta.

9.6. Ai medesimi fini, non paiono potersi consentire ricostruzioni interpretative ex post che diano valore a presunti significati supposti, sottintesi o inferibili altrove, anche perché le stesse finirebbero comunque per restituire il senso di una proposta comunque perplessa, incoerente o inattendibile, dunque non aliena da profili di dubbio ed incapace di rappresentare in modo univoco la consistenza dell’impegno contrattuale assunto. In aggiunta alle altre considerazioni già menzionate, non può infatti trascurarsi la necessità di salvaguardare l’accordo contrattuale da future dispute interpretative, quali potrebbero profilarsi nel caso in cui si licenziassero, come ammissibili alla gara e vincolanti per le parti, testi oscuri e ambigui.

9.7. Tornando al caso di specie, a poco rileva che la lex specialis non imponesse di menzionare i presidi ospedalieri. Ciò che conta nel giudizio di validità dell’offerta di B è che quest’ultima ha scelto di elencare i presidi nella sua offerta e, così facendo, ha vincolato il dato contenutistico e volitivo della sua proposta negoziale ad un elemento descrittivo che, nella prescelta economia espositiva, ha assunto peso decisivo.

9.8. Vanno condivise anche le rimanenti considerazioni svolte dal TAR sulla non decisiva rilevanza dei materiali consumabili e della clausola di accettazione delle regole di partecipazione: in entrambi i casi, per le ragioni correttamente illustrate nella sentenza appellata, si tratta di indici argomentativi volgibili in un senso alternativo o diverso da quello proposto dalla parte appellante e, comunque, rientranti nell’area delle inferenze verosimili, ma non univoche e oggettive.

Si consideri, infatti, quanto al primo profilo, che nella proposta avanzata da B non sussiste alcuno specifico dimensionamento del fabbisogno di consumabili riferito ai singoli e distinti presidi;
i quantitativi di materiali preventivati risultano variabili e non definitivi;
la stessa fornitura del materiale non fornisce certezza dell’impegno all’esecuzione delle interconnessioni informatiche finalizzate ad immettere in rete in centro di Luino (attraverso apposite configurazioni e allacciamenti);
e, dunque, anche a voler assumere la rilevanza di questo dato quantitativo, residuerebbe un elemento contraddittorio o ambiguo all’interno dell’offerta, tale da minare la piena affidabilità e attendibilità dell’impegno negoziale con essa assunto.

9.9. Quanto alla dichiarazione d’accettazione delle regole di gara, essa è inidonea a compensare le lacune e le divergenze rinvenibili nell’offerta tecnica posto che, in un confronto concorrenziale orientato alla stregua del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la chiara declinazione dei contenuti dell’offerta tecnica non è surrogabile da clausole di richiamo all’osservanza delle condizioni della selezione: come ben chiarito dal Tar, una siffatta formula adesiva “ non può riferirsi agli aspetti progettuali che rientrano nella libera scelta del concorrente, ma soltanto alle altre e diverse regole di gara che devono necessariamente essere applicate uniformemente e indistintamente a tutti i partecipanti ” (v., in tal senso, Cons. Stato, sez. III, n. 5140 del 2020 e sez. IV, n. 3168 del 2022).

9.10. In conclusione, lo svolgimento delle gare pubbliche impone regole di certezza, trasparenza, rigore espositivo e rispetto della par condicio che non paiono sacrificabili oltre il limite, pur eccezionale, che segna la rilevanza dell’errore compilativo e trascrittivo in senso stretto, percepibile come tale a colpo d’occhio (Cons. Stato, sez. IV, n. 3168 del 2022).

Viceversa, questo limite non è colmabile attraverso presunzioni, sia pure ricavabili da altri luoghi della stessa offerta, che rimangano tuttavia imprecise, labili, incerte, diversamente interpretabili o che, comunque, non si appalesino come concludenti o convergenti oltre ogni ragionevole dubbio.

10. Ad integrazione di quanto esposto, occorre infine aggiungere che:

-- la produzione di un documento tecnico inadeguato non può essere qualificata come " carenza di un elemento formale dell'offerta " ai sensi dell’art. 83, comma 9 del decreto legislativo n. 50, del 2016 di guisa che ad essa non può sopperirsi con forme di soccorso istruttorio né in sede procedimentale, né in sede processuale, comportando tali irrituali opzioni una sorta di impropria rimessione in termini per la produzione di documenti tecnici di carattere nuovo e diverso rispetto a quelli prodotti in gara (cfr. Cons. Stato sez. V, n. 1030 del 2019);

-- le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente, rispetto ai requisiti minimi previsti dalla stazione appaltante per il contratto da affidare, legittimano l’esclusione dalla gara, e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell'accordo necessario per la stipula del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 1333 del 2019 e n. 1926 del 2017).

11. Per quanto esposto, l’appello non può trovare accoglimento, il che esime il Collegio all’esaminare i motivi assorbiti e riproposti dalla parte appellata, ai sensi dell’art. 101 comma 2 c.p.a., con riferimento ad ulteriori asseriti vizi dell’offerta avversaria.

12. Restano da definire le ricadute dell’annullamento sull’esecuzione del servizio in corso.

12.1. E’ un dato pacifico, confermato dalle parti anche all’udienza camerale di trattazione dell’istanza cautelare e, quindi, valutabile come tale, indipendentemente dalla produzione del relativo documento contrattuale - la tempestività della cui produzione costituisce punto controverso - che il contratto d’appalto è stato firmato il 17 giugno 2021 (quindi prima della pubblicazione della sentenza appellata) ed è in corso di esecuzione, venendo a scadere il 17 giugno 2024, salvo proroga per ulteriori due anni.

12.2. Di questo dato il giudice di primo grado non ha tenuto conto, a causa della sua omessa allegazione. Ciò non esclude che le statuizioni adottate sul punto, in presenza di rituale istanza avanzata dalla parte ricorrente in primo grado, non esaminata dal TAR e riproposta ex art. 101 comma 2 c.p.a., possano essere rettificate alla luce del dato conoscitivo sopravvenuto.

12.3. A questo riguardo, va innanzitutto esclusa la pronuncia dell'inefficacia del contratto per la parte in cui questo ha avuto esecuzione.

12.4. Per la parte residua, va invece accolta la domanda dell'appellata di ri-aggiudicazione a sé della fornitura, in quanto il vizio censurato non comporta l'obbligo di rinnovare la gara e, d’altra parte, non vi è alcun elemento da cui desumere che la seconda graduata non abbia i requisiti per conseguire l'aggiudicazione definitiva e la stipulazione del contratto.

Si tratta di servizio frazionabile, nella cui esecuzione l'impresa ben può succedere per il restante periodo del triennio contrattuale e per l’eventuale periodo di proroga.

12.5. Vale rimarcare che, a fronte dell'insistita richiesta dell'appellata di ri-aggiudicazione dell’appalto, l’amministrazione procedente non ha evidenziato alcuna ragione di pregiudizio del pubblico interesse che possa frapporsi all'accoglimento della domanda.

Dunque, la stazione appaltante, previa verifica della sussistenza di tutti i presupposti di legge, dovrà aggiudicare la gara in favore di AstraFormedic S.r.l., nei limiti del servizio ancora da espletare.

13. Residua, infine, l'esame della domanda risarcitoria ex art. 124 cod. proc. amm., che, pur presentata in via subordinata, va esaminata ed accolta in riferimento alla parte del contratto che ha già avuto esecuzione.

13.1. Per questa parte, l’Azienda Socio Sanitaria Territoriale dei SetteLaghi va condannata al risarcimento del danno per equivalente ex art. 2043 cod. civ., del quale sussistono tutti i presupposti (illegittimità dell'aggiudicazione, nesso di causalità, colpa in re ipsa ).

13.2. La domanda risarcitoria è stata specificamente riferita a due voci di danno, consistenti nel lucro cessante e nel danno curriculare.

13.3. Della seconda voce, tuttavia, la parte appellata non ha fornito alcun elemento di prova, nemmeno di tipo presuntivo (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 1607 del 2020),).

Poiché, peraltro, l’impresa è destinata a ‘subentrare’ nel contratto al fine di svolgere il restante segmento di servizio costituente oggetto dell’appalto, deve per ciò solo escludersi la stessa configurazione di qualsiasi “danno curriculare”.

13.4. È invece presumibile il danno da lucro cessante per la mancata tempestiva aggiudicazione, alla quale, come detto, la società appellata avrebbe avuto diritto.

Per la liquidazione di questa voce di danno da parte della stazione appaltante è possibile fissare i seguenti criteri:

-- la parte appellata dovrà fornire l’ulteriore documentazione (oltre alla già nota offerta economica) dalla quale potersi desumere la percentuale di utile che essa avrebbe potuto conseguire, qualora fosse risultata aggiudicataria dell'appalto, nel periodo intercorrente tra l'avvio del servizio e il subentro sopra indicato;

-- tale importo dovrà essere decurtato dell'eventuale aliunde perceptum conseguito dall'impresa nell'esecuzione di altri servizi, durante il tempo nel quale il contratto per cui è causa ha già avuto svolgimento: a tal fine, l'impresa appellata fornirà ad ASST i dati relativi ai servizi assunti nel periodo di durata del contratto;

-- la somma come sopra liquidata andrà incrementata degli interessi al tasso legale dalla data di pubblicazione della presente sentenza fino al saldo.

14. Ai sensi dell'art. 34, comma 4, c.p.a., ASST dovrà quindi proporre all'odierna appellata il pagamento di una somma come sopra determinata entro il termine di sessanta giorni dalla notificazione della sentenza.

15. Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.