N. 01968/2013REG.PROV.COLL.

N. 01198/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1198 del 2012, proposto da:
S R, rappresentato e difeso dagli avv. D G D e G T, con domicilio eletto presso G T in Roma, v.le G. Mazzini N. 11;

contro

Comune di Limbiate, in persona del sindaco in carica, non costituito;

nei confronti di

G B non costituito, G C, non costituito;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE IV n. 03137/2011, resa tra le parti, concernente rinnovo consiglio comunale di Limbiate - elezioni maggio 2011.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 marzo 2013 il Consigliere Carlo Schilardi e udito per l’appellante l’avvocato Tobia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Nel maggio 2011 si svolgevano le consultazioni elettorali per l’elezione del Consiglio comunale e del sindaco nel Comune di Limbiate.

Avverso il verbale di proclamazione degli eletti dell’ufficio centrale elettorale, i sigg. G B e G C, candidati alla carica di consigliere comunale nell’ambito della lista “Il Popolo della Libertà Berlusconi per P”, adivano, con due distinti ricorsi, il T.A.R. Lombardia.

Il T.A.R., con la sentenza n. 3137 del 12 dicembre 2011, ha accolto il ricorso proposto e, per l’effetto di tale decisione, sono stati attribuiti alle liste di maggioranza n. 14 seggi, anziché 15 come originariamente effettuato dall’Ufficio centrale elettorale, ed il seggio in più assegnato alla minoranza è stato attribuito al sig. G B.

Avverso tale pronuncia ha proposto appello il sig. S R, ai sensi dell’art. 131, comma 1, c.p.a., in qualità di elettore del Comune di Limbiate.

L’appellante lamenta la violazione ed errata applicazione dell’art. 73 del D.lgs. 18 agosto 2000 n. 267, nonché l’eccesso di potere, atteso che l’assegnazione dei seggi attribuiti alle liste di minoranza non sarebbe stata corretta. In particolare, si sostiene che, in applicazione dell’art. 73, commi 8 e 9, del d.lgs. n. 267/2000, il seggio non si sarebbe dovuto assegnare al signor G B ma ad altro candidato primo non eletto della lista UDC collegata a quella del candidato sindaco Schieppati (non eletto).

Questa Sezione, a seguito del passaggio in decisione della causa nell’udienza pubblica del 3 aprile 2012 e con ordinanza 24 maggio 2012, n. 3047, ha rilevato “che sussistono seri dubbi in ordine alla ammissibilità dell’appello proposto dal sig. S R, nella qualità di cittadino elettore del Comune di Limbiate, atteso che egli non è stato parte nel giudizio di primo grado e che la sentenza del T.A.R. Lombardia non risulta impugnata dalle parti aventi titolo ….”. Ha quindi assegnato alle parti “… 60 giorni, decorrenti dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della…ordinanza, per presentare memorie vertenti su quest’unica questione rilevata d’ufficio e di dover fissare per l’esame delle stesse l’udienza del 26.10.2012”.

L’appellante, con memoria dell’11 luglio 2012, ha nuovamente richiamato l’art. 131, comma 1, del D.Lgs. n. 104/2010, ai sensi del quale “l’appello avverso le sentenze di cui all’art. 130 è proposto entro il termine di venti giorni dalla notifica della sentenza, per coloro nei cui confronti è obbligatoria la notifica;
per gli altri candidati o elettori nel termine di venti giorni decorrenti dall’ultimo giorno della pubblicazione della sentenza medesima nell’albo pretorio del comune”.

Evidenzia ancora la difesa del signor R che, anche prima dell’emanazione del codice del processo amministrativo, l’articolo 29 della legge n. 1034/1971 (riprendendo la formulazione dell’art. 83 duodecies del D.P.R. 16 maggio 1960 n. 570) disponeva in termini analoghi.

Dopo un attento approfondimento della problematica, la Sezione, con ordinanza 28 novembre 2012, n. 6011, ha ritenuto l’appello ammissibile.

Al riguardo si è osservato:

- che l’azione proposta in grado d’appello consiste in un’azione popolare, esercitabile per la prima volta in tale grado di giudizio e da chi non sia stato parte della fase di primo grado, finalizzata alla corretta assegnazione del seggio spettante al consigliere avente diritto in luogo di quello erroneamente considerato come il candidato non eletto che avesse ottenuto il maggior numero di preferenze;

- che non viene proposta una domanda nuova rispetto alla causa petendi e al petitum del primo grado.

Invero, ai sensi dell’art. 83/11 del D.P.R. 16 maggio 1960 n. 570, aggiunto dall’art. 2 L. 23 dicembre 1966 n. 1147 (le cui norme procedurali sono state tenute ferme dall’art. 19, ultimo comma, L.