Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2012-06-26, n. 201203750

N. 03750/2012REG.PROV.COLL.

N. 03148/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3148 del 2008, proposto dalla signora A G, rappresentata e difesa dagli avvocati M A S e R Ivernizzi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato M A S in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 349;

contro

Comune di Ossuccio, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati B B, L S, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via Vittoria Colonna, 40;
Consorzio del Lario e dei Laghi Minori;
Unione dei Comuni della Tremezzina;
Ministero per i beni e le attività culturali;
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;
Regione Lombardia;
Provincia di Como;
Soprintendenza per i beni architettonici e del paesaggio di Milano;
Gestione della navigazione dei Laghi Italia – Direzione di esercizio del Lago di Como;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. della Lombardia, 4 marzo 2008, n. 470;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2012 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l’avvocato Sandulli e l’avvocato Pagliaccia, per delega dell’avvocato Bianchi.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La signora A G riferisce di risiedere in un edificio di sua proprietà, posto sulle rive del lago di Como, dinanzi all’Isola Comacina, e di essere titolare di concessione demaniale per due pontili di attracco e una boa d’ormeggio per piccole imbarcazioni.

Ella riferisce, altresì, di aver proposto nel corso del 2006 ricorso dinanzi al T.A.R. della Lombardia al fine di ottenere l’annullamento degli atti con cui il Comune di Ossuccio aveva approvato il progetto preliminare e il progetto esecutivo finalizzati alla realizzazione in loco di un porto turistico destinato ad accogliere circa quaranta barche.

In particolare, l’appellante impugnava con il ricorso principale ( inter alia ):

- le delibere di Giunta con cui il Comune aveva approvato il progetto preliminare e il progetto esecutivo dell’opera;

- il verbale della Conferenza di servizi in data 29 settembre 2005;

- i pareri favorevoli alla realizzazione dell’intervento resi dalla Provincia di Como (1° dicembre 2005) e dalla competente Soprintendenza (17 novembre 2005).

Con un primo ricorso per motivi aggiunti, la signora G impugnava:

- la deliberazione del Consiglio comunale in data 11 aprile 2006 avente ad oggetto l’approvazione del programma triennale delle opere pubbliche;

- il decreto di concessione demaniale rilasciato dal Consorzio al Comune in data 11 agosto 2006;

Con ulteriori, distinti ricorsi per motivi aggiunti, la signora G impugnava ( inter alia ):

- la delibera di Giunta comunale in data 26 ottobre 2004, recante l’approvazione del progetto esecutivo;

- il provvedimento in data 25 gennaio 2007 con cui il Consozio del Lario aveva negato all’appellante il rinnovo della concessione demaniale relativa alla boa per l’ormeggio di un’imbarcazione, con contestuale invito a rimettere in pristino l’area;

- il provvedimento consortile in data 22 marzo 2007 con cui era stata disposta la revoca della concessione demaniale a suo tempo rilasciata all’appellante;

- l’atto con cui il Consorzio del Lario comunicava l’avvio del procedimento finalizzato al rilascio della concessione demaniale per la realizzazione di pontili galleggianti antistanti i mappali di interesse dell’appellante.

Con la sentenza oggetto del presente appello il Tribunale adìto così provvedeva:

- accoglieva in parte il ricorso e per l’effetto annullava: i) la delibera di giunta avente ad oggetto l’approvazione del progetto del progetto esecutivo; ii) il decreto di concessione demaniale in data 11 agosto 2006, l’ordine di rimozione della boa in data 2 novembre 2005 e il diniego di rinnovo della concessione della boa.;

- dichiarava inammissibili i motivi aggiunti, in particolare per la parte in cui erano state impugnate le delibere di approvazione del progetto preliminare e di quello definitivo.

La sentenza in questione è stata impugnata dalla signora G, la quale ha chiesto in primo luogo che le relative statuizioni vengano intese nel senso che l’‘assorbimento’ dei motivi di ricorsi diversi da quello inerente la legittimità del progetto esecutivo comporti – in realtà – il riconoscimento della radicale invalidità che caratterizzava anche gli altri atti della procedura (es.: progetto preliminare e definitivo).

In definitiva, dovrebbe intendersi che sotto la non chiarissima formula dell’assorbimento dei motivi, il Tribunale abbia – a ben vedere – celato un vero e proprio accoglimento dei motivi di doglianza proposti avverso gli atti diversi dal progetto esecutivo (l’unico atto che la sentenza in epigrafe ha formalmente annullato).

Impostati in questo modo i termini della questione, l’appellante procede solo in via subordinata (ossia, per l’ipotesi di mancato accoglimento della richiamata ricostruzione sistematica) a riproporre i motivi di ricorso già proposti in primo grado e ritenuti assorbiti dal T.A.R.

In particolare, vengono riproposti i seguenti motivi (la numerazione qui riportata è mutuata da quella del ricorso in primo grado, puntualmente riproposta in sede di appello):

4) Violazione di legge ed eccesso di potere – Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto – Violazione e falsa applicazione della l. 109 del 1994 e del d.P.R. 554 del 1999 – Carenza di istruttoria e di motivazione – Violazione della l. 241 del 1990 - Sviamento

Il Tribunale avrebbe omesso di rilevare una grave violazione delle regole procedurali sancite dall’articolo 14 della legge n. 109 del 1994, dal momento che né il progetto preliminare, né il progetto definitivo erano inclusi nel programma triennale delle opere pubbliche.

Inoltre, l’opera avrebbe potuto essere inclusa nel programma delle opere pubbliche solo se fosse stata rilasciata l’attestazione di conformità ai vigenti strumenti urbanistici (attestazione che risulta del tutto carente nel caso in esame, dal momento che il documento presente in atti si limita al riguardo a rendere attestazioni relative a circostanze inconferenti e non risolutive ai fini della legittimità dell’iter procedimentale).

5) Violazione di legge ed eccesso di potere – Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto – Violazione e falsa applicazione della l. 109 del 1994 e del d.P.R. 554 del 1999 – Carenza istruttoria e di motivazione – Violazione della l. 241 del 1990 e del d.lgs. 267 del 2000 – Sviamento

La delibera di approvazione del progetto esecutivo (e gli atti alla stessa prodromici) risulterebbero illegittimi in quanto, al momento in cui la stessa era stata adottata, risultava del tutto carente un impegno contabile in senso proprio, risultando – piuttosto – in atti la mera dichiarazione di intenti al reperimento delle necessarie risorse.

6) Violazione di legge ed eccesso di potere – Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto – Violazione e falsa applicazione della l. 109 del 1994 e del d.P.R. 554 del 1999 – Carenza istruttoria e di motivazione – Violazione della l. 241 del 1990 e del d.lgs. 267 del 2000 – Sviamento - Irragionevolezza

Le delibere di approvazione del progetto (nelle sue diverse articolazioni) risulterebbero viziate da gravi profili di eccesso di potere per non aver tenuto in adeguata considerazione il rilevante carico urbanistico aggiuntivo che la realizzazione del porto lacuale avrebbe determinato e per non aver valutato l’impossibilità di realizzare i parcheggi al servizio dello scalo (impossibilità che deriverebbe dalle caratteristiche fisiche dei luoghi in cui l’opera progettata avrebbe dovuto inserirsi).

7) Violazione di legge ed eccesso di potere – Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto – Violazione e falsa applicazione della l. 109 del 1994 e del d.P.R. 554 del 1999 – Carenza istruttoria e di motivazione – Violazione della l. 241 del 1990 e del d.lgs. 42 del 2004 – Sviamento - Irragionevolezza

I numerosi vizi del progetto preliminare e la radicale carenza di quello definitivo determinerebbero l’illegittimità dei pareri resi dalla Soprintendenza e dalla Provincia sul progetto esecutivo. Ciò, in quanto tali pareri sarebbero stati espressi sull’erroneo convincimento della correttezza dell’iter procedimentale che aveva condotto all’approvazione del progetto esecutivo.

8) Violazione di legge ed eccesso di potere –