N. 00701/2015REG.PROV.COLL.

N. 06167/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6167 del 2010, proposto da:
Presidenza del Consiglio dei Ministri, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

contro

G.E.F.Consulting – Gestione Eventi Formativi s.r.l., in persona del legale rappresentante rappresentato e difeso dagli avv. G F, G M, con domicilio eletto presso Alessandro De Rosa in Roma, Via G. Cuboni, 8;

nei confronti di

Azienda Sanitaria Locale Napoli 5;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I n. 02981/2010, resa tra le parti, resa tra le parti, concernente SOSPENSIONE DELLA GARA PER L'AFFIDAMENTO DELLE ATTIVITA' DI PRIMO SOCCORSO MEDICO PRESSO L'AREA ARCHEOLOGICA DI POMPEI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di G.E.F. Consulting - Gestione Eventi Formativi s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2015 il Cons. Sergio De Felice e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Valentina Fico;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso proposto innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, la GEF Consulting - Gestione Eventi Formativi s.r.l. agiva per l’annullamento di una serie di atti, tra cui la nota del 9 settembre 2008 n.25338 con cui veniva comunicata la sospensione della gara indetta dalla Soprintendenza per i Beni Archeologici di Napoli e Pompei per l’affidamento delle attività di primo soccorso medico, la nota del 16 settembre 2008 n.26413 con cui veniva comunicata la revoca, da parte del C.d.A. della Soprintendenza Speciale per i Beni Archeologici di Napoli e Pompei, sulla base del decreto commissariale, della delibera n.2806 del 25 febbraio 2008, con cui era stata indetta la suddetta gara, il decreto n.139 del 28 agosto 2008 con cui il Commissario Delegato per l’Emergenza dell’Area Archeologica di Pompei aveva disposto la sospensione di ogni procedura intrapresa a cura della Soprintendenza Speciale per l’affidamento dei servizi sanitari nelle aree di interesse del Commissariato e di procedere con la massima celerità alla stipula di apposita convenzione con l’ASL Napoli 5 secondo le linee di azione individuate nel Protocollo di Intesa sottoscritto in data 27 agosto 2008, nonché gli atti presupposti, tra cui il d.P.C.M. del 4 luglio 2008 e la O.P.C.M. n.3692 dell’11 luglio 2008.

La ricorrente aveva partecipato alla gara a procedura aperta, indetta dalla Soprintendenza speciale per i beni archeologici di Napoli e Pompei, per l’affidamento delle attività di primo soccorso medico presso gli Scavi archeologici di Pompei, con prezzo a base d’asta, per la erogazione del servizio per il periodo di cinque anni, fissato in euro 550.000, da affidare con il sistema della offerta economicamente più vantaggiosa.

Successivamente alla presentazione da parte della detta società della offerta alla gara, alla quale non partecipavano altri concorrenti, avendo il Commissario Delegato per l’emergenza dell’area archeologica di Pompei disposto con decreto n.139 del 27 agosto 2008 la sospensione di ogni procedura intrapresa o da intraprendere a cura della Soprintendenza speciale per i beni archeologici di Napoli e Pompei inerente l’affidamento di servizi sanitari nelle aree di interesse del Commissariato, con nota del 9 settembre 2009 il responsabile del procedimento le comunicava la sospensione della gara, mentre con successiva nota del 16 settembre 2009 le comunicava la revoca della delibera di indizione della gara per effetto dell’intervenuto annullamento disposto dal C.d.A. della Soprintendenza nella seduta del 10 settembre 2009 in considerazione della sopravvenuta nuova valutazione dell’interesse pubblico originario come da decreto commissariale n.138 del 27 agosto 2008.

Avverso la revoca nonché avverso tutti gli atti inerenti la procedura, compresi quelli del Commissario Delegato, venivano proposti i motivi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariati profili;
in particolare si deduceva la incompetenza del Commissario delegato ad adottare provvedimenti in materia di assistenza sanitaria e di primo soccorso presso l’area archeologica di Pompei, in quanto non rientranti nei compiti affidati al Commissario dall’OPCM n.3692 dell’11 luglio 2008;
con riguardo al contenuto del decreto commissariale di revoca della gara indetta per l’affidamento di assistenza sanitaria e di primo soccorso nell’area di interesse del Commissariato, si denunciava carenza di motivazione dell’adottato atto, nonché della previsione in esso contenuta di affidare il servizio alla ASL Napoli 5;
si censurava in via subordinata la illegittimità dell’O.P.C.M. in quanto esorbitante dal contesto emergenziale indicato nel d.P.C.M. n.32733 del 4 luglio 2008.

Con la sentenza appellata, il primo giudice accoglieva limitatamente il ricorso;
riconosceva la competenza del Commissario Delegato in materia di assistenza sanitaria e la piena conformità della O.P.C.M. al decreto 32733 del 4 luglio 2008, ma accoglieva il motivo di ricorso relativamente al contenuto del decreto commissariale, consistente nella carenza di motivazione del relativo provvedimento e nella adozione in violazione della delega conferita con ordinanza n.3692 in materia di procedura di selezione del contraente. Per il primo giudice rivestiva carattere decisivo la espressa indicazione nella ordinanza degli articoli concernenti le procedure di affidamento, autorizzandosi la deroga alle regole che presiedono alle procedure aperte, le procedure ristrette e le procedure negoziate, come disciplinate dagli artt. 55, 56 e 57 del Codice dei contratti pubblici , espressamente indicate nella ordinanza come derogabili;
non aveva formato invece oggetto di richiamo e quindi di autorizzazione alla deroga l’art. 54 del Codice stesso, che indica le procedure per la individuazione degli offerenti, con la conseguenza che essendo circoscritti i poteri del Commissario dalla ordinanza n.3692 del 2008, esso era tenuto al rispetto dello stesso articolo. In particolare, inoltre, dal contenuto del decreto commissariale impugnato non emergeva né la individuazione delle disposizioni normative derogate né la indicazione delle ragioni, connesse alla situazione di emergenza, che ne avevano imposto la deroga.

Il primo giudice osservava che, se pure poteva riconoscersi al Commissario Delegato il potere di revocare o sospendere procedure in atto di competenza della Soprintendenza, incombeva tuttavia sullo stesso l’onere di esternare le ragioni della inidoneità delle procedure in corso in relazione al contesto emergenziale e le ragioni sottese alla individuazione delle diverse soluzioni per fronteggiare l’emergenza, nella fattispecie non indicate.

Ne discendeva la illegittimità dell’affidamento diretto mediante convenzione del servizio di pronto soccorso alla ASL Napoli 5.

Avverso tale sentenza, ritenuta errata ed ingiusta, hanno proposto appello la Presidenza del Consiglio dei Ministri - Commissario delegato per l’emergenza dell’area archeologica di Pompei e il Ministero per i beni e le attività culturali, che deducono in primo luogo la erroneità della sentenza laddove ha ritenuto la violazione dell’art. 54 del Codice dei contratti pubblici , avendone rilevata la mancata evocazione e quindi la assenza di autorizzazione a derogarvi.

Infatti, secondo la prospettazione dell’appello, se è vero che la O.P.C.M. n.3692 non annovera tale articolo nell’elenco delle disposizioni derogabili, l’affidamento diretto del servizio non necessariamente integra una deroga, in quanto lo stesso art. 54, comma 4 prevede l’ipotesi di procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, come previsto dall’art. 57, comma 2, lett. c) del Codice in caso di estrema urgenza (articolo 57 le cui disposizioni erano tra quelle derogabili e comunque rispettate). La pronuncia di prime cure sarebbe errata anche laddove ha riscontrato il difetto di motivazione nel derogare all’obbligo del principio della gara, essendo evidente che le ragioni della revoca della procedura di gara e dell’affidamento diretto del servizio sanitario alla ASL Napoli 5 sono da rinvenirsi nel contesto emergenziale, essendo, tra l’altro, l’ASL Napoli 5 l’unico soggetto in grado di garantire sul territorio l’attivazione delle necessarie sinergie (medici specialisti, servizio del 118, ospedali) con le strutture pubbliche presenti con il territorio che un privato mai potrebbe garantire in eguale misura, a parte il risparmio di costi (74.000, 00 euro annui) rispetto al servizio svolto da strutture private.

Con ordinanza cautelare n.4025 del 2 settembre 2010 la Sezione ha accolto la istanza cautelare proposta avverso la sentenza appellata, sulla base della latitudine dei poteri commissariali.

Con ordinanza n.5415 del 4 novembre 2014 la Sezione, dopo che alla udienza del 10 giugno 2014 la causa era stata introitata in decisione (anche sulla richiesta di perenzione per inattività delle parti da richiesta del 20 novembre 2013), considerato che la società GEF con istanza depositata in data 17 giugno 2014 aveva chiesto la rimessione in termini sull’assunto della mancata ricezione dell’avviso di fissazione, perché notificato ad indirizzo PEC difforme da quello indicato, rimetteva la causa sul ruolo rinviandola alla udienza pubblica del 27 gennaio 2015 per la discussione, assegnando termine per memorie.

Alla udienza pubblica del 27 gennaio 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.Con un primo motivo di appello le appellanti amministrazioni statali deducono l’erroneità della sentenza nel punto in cui ha ritenuto la violazione dell’art. 54 ( Procedure per l'individuazione degli offerenti ) del Codice dei contratti pubblici , avendone rilevata la mancata indicazione nella ordinanza emergenziale tra le disposizioni derogabili, quindi l’assenza di autorizzazione a derogarvi. Infatti, secondo la prospettazione dell’appello, se è vero che la O.P.C.M. n.3692 non annovera tale articolo nell’elenco delle disposizioni derogabili, l’affidamento diretto del servizio non necessariamente integra una deroga, in quanto lo stesso art. 54 al n.4 prevede l’ipotesi di procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, come previsto dall’art. 57 ( Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara ), comma 2, lett. c) del Codice in caso di estrema urgenza (articolo 57 le cui disposizioni erano tra quelle derogabili e comunque rispettate).

L’assunto è infondato.

Nel sistema degli stati di emergenza disciplinati dall’art. 5 ( Stato di emergenza e potere di ordinanza ) l. 24 febbraio 1992, n. 225 ( Istituzione del Servizio nazionale della protezione civile ), a seguito della dichiarazione dello stato di emergenza sono – secondo uno schema ‘bifasico’ - emanate ordinanze finalizzate all’attuazione degli interventi di emergenza.

Queste ordinanze, per espressa previsione di legge, possono essere adottate « in deroga ad ogni disposizione vigente », purché «nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico» (art. 5, comma 2): e le ordinanze emanate in deroga alle leggi vigenti devono contenere l'indicazione delle principali norme cui si intende derogare, e vanno motivate con il riferimento alla normativa cui si intende derogare e l’esposizione puntuale delle ragioni di deroga. Infatti, pur nella puntuale disciplina di legge, rientrano nell’ampio genus delle ordinanze di necessità e urgenza e debbono pertanto rispettarne i parametri di legittimità: per cui, al fine di circoscrivere per quanto possibile la deroga, vanno anche puntualmente motivate quanto a proporzione tra la deroga e la situazione di fatto che la impone, e debbono dimostrare che la deroga è effettivamente limitata, nel tempo e nello spazio, allo stretto indispensabile a far fronte alla situazione di necessità e urgenza da cui scaturisce (tra le varie: Cons. Stato, IV, 29 luglio 2008, n.3726).

Il primo giudice ha evidenziato come le ordinanze emergenziali in questione avessero indicato, tra le disposizioni derogabili, gli articoli 55, 56 e 57 del Codice dei contratti pubblici , ma non anche l’art. 54, che indica le procedure per la individuazione degli offerenti;
mentre le dette altre disposizioni disciplinano le procedure aperte e ristrette, la procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara, la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara.

Il primo giudice, dopo aver rilevato quali tra quelle disposizioni erano derogabili e quali non lo erano, bene ha rappresentato come, in linea di principio, la latitudine dei poteri commissariali avrebbe consentito l’esercizio del potere di revocare e sospendere procedure in atto della Soprintendenza: ma sarebbe stato anche necessario esternare puntualmente – in virtù dei detti principi - le ragioni dell’inidoneità della procedura in corso in relazione al contesto di emergenza e le ragioni sottese alla individuazione delle diverse e congrue soluzioni per fronteggiare la dichiarata emergenza medesima. Il che non è avvenuto.

Infatti, è certo condivisibile quanto osservato dal primo giudice, che ha ritenuto compresa nella latitudine dei poteri commissariali sia la potestà di adottare atti in relazione al servizio di primo soccorso nell’area archeologica di Pompei, sia la potestà, astratta, di intervenire sulle gare in corso.

Il ragionamento del primo giudice va condiviso anche in relazione al riscontrato difetto di motivazione, nel senso che gli atti con i quali si è deciso dapprima di revocare e sospendere le procedure in atto (dove aveva presentato offerta la sola attuale appellata) e poi di affidare con convenzione il servizio di pronto soccorso medico direttamente alla ASL Napoli 5, avrebbero dovuto esplicitare le ragioni di urgenza dell’affidamento del servizio (punto c , successivo).

Sotto tale profilo, può condividersi il ragionamento di base delle qui appellanti amministrazioni statali, rinvianti al contesto emergenziale per giustificare l’affidamento diretto con convenzione con l’ASL Napoli 5.

Le ritenute esigenze dell’amministrazione consistevano nella necessità di aprire un posto attrezzato di primo soccorso medico in posizione strategica e si stimava che la convenzione diretta con l’ASL Napoli 5 avrebbe consentito di attivare sinergie che un prestatore privato si reputava non avrebbe potuto garantire.

Nella fattispecie tuttavia, come ha rilevato la sentenza appellata, a quel fine si è intervenuto su procedure in corso per togliere loro effetti e poi si è proceduto ad un affidamento diretto.

Pertanto, il decreto commissariale attuativo avrebbe dovuto esplicitare le ragioni costitutive:

a) dell’inadeguatezza della soluzione derivante dalla procedura di affidamento in atto e dove vi era stato un solo offerente.

b) dell’urgenza di revocare e sospendere una procedura già definita (intervenendovi con atti di secondo grado), evidenziando non già la migliore, in ipotesi, convenienza contrattuale, quanto l’urgenza degli atti adottati;

c) l’urgenza di provvedere mediante affidamento diretto del servizio con convenzione con l‘indicata Azienda Sanitaria Locale, perché preferibile – per ragioni da pure indicare in concreto - rispetto ai rapporti con i privati.

I l Commissario Delegato non ha sufficientemente esternato – in relazione a quei precisi parametri - le concrete ragioni dell’insufficienza o dell’incongruenza, rispetto alla necessità, dei servizi affidabili mediante l’ordinaria procedura in atto - nella loro strumentalità a fronteggiare l’emergenza;
né sono state identificate e ricordate le disposizioni in vigore che ordinariamente avrebbero dovuto essere applicate e la valutazione dell’impossibilità, rispetto ad esse, di realizzare il necessario intervento nei tempi imposti dall’emergenza.

Si trattava di considerazioni ed esternazioni necessarie a supportare, oltre che la concreta scelta di derogare a specifiche norme mediante l’affidamento diretto del servizio di assistenza medica e di primo soccorso, anche la contestuale sospensione della procedura di selezione già avanzata, viste anche le situazioni già consolidate e l’affidamento inerente.

Al fine della completezza e sufficienza della motivazione, non era dunque sufficiente un mero richiamo alle OO.PP.CC.MM. che avevano previsto la derogabilità di norme di legge, ma era necessaria la rappresentazione degli elementi concreti a supporto per tutti gli atti adottati (sospensione, revoca e nuovo affidamento diretto).

2.Con altro motivo di appello l’Amministrazione sostiene che la pronuncia di prime cure sarebbe errata anche laddove ha riscontrato il difetto di motivazione nel derogare all’obbligo della gara, essendo evidente che le ragioni della revoca della procedura di gara e dell’affidamento diretto del servizio sanitario alla ASL Napoli 5 erano da rinvenirsi nel “contesto emergenziale”, essendo tra l’altro l’ASL Napoli 5 il solo soggetto in grado di garantire sul territorio l’attivazione delle necessarie sinergie (medici specialisti, servizio del 118, ospedali) con le strutture pubbliche presenti nel territorio, che un privato mai potrebbe garantire in eguale misura, a parte il risparmio di costi (74.000, 00 euro annui) rispetto al servizio svolto da strutture private.

Le regole rammentate valgono anche a fronte di queste considerazioni.

Vale infatti quanto già osservato sull’insufficienza di ordinanze di emergenza attuate senza adeguata motivazione per giustificare la deroga a disposizioni pur indicate come derogabili, specie al cospetto di procedure di affidamento già concluse o comunque in fase avanzata, per affidarle direttamente alla ASL Napoli 5.

L’assunto dell’appellante Amministrazione della sufficienza della mera situazione emergenziale per giustificare la concreta deroga non è condivisibile.

In primo luogo, perché quanto dedotto in appello non è in grado di sovvertire il giudizio di insufficienza della motivazione, già ravvisato dal primo giudice. In secondo luogo, quanto sopra esposto non consente che la dichiarazione dello stato di emergenza costituisca un presupposto di suo sufficiente per il ricorso alla procedura diretta o anche negoziata, in quasi automatica sua conseguenza.

Non è adeguata una motivazione che – come nella specie - identifichi le ragioni dell’urgenza nel fatto stesso della sospensione e revoca del precedente affidamento e nell’affidamento diretto con i presupposti emergenziali inerenti ai poteri commissariali (confondendo i presupposti legittimanti con il risultato della deroga).

I poteri emergenziali, per quanto di rilievo possano essere, non sono di loro in grado di giustificare la deroga all’ordinaria previsione di legge circa gli affidamenti dei contratti pubblici.

3.Per le considerazioni svolte, l’appello va respinto, con conseguente conferma dell’appellata sentenza.

La condanna alle spese del presente grado di giudizio segue il principio della soccombenza;
le spese sono liquidate in dispositivo.