N. 00250/2010 REG.DEC.

N. 06427/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 6427 del 2009, proposto dalla Co. Ge. Vi. Costruzioni S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. R B e G A, con domicilio eletto presso Studio Titomanlio-Abbamonte in Roma, via Terenzio, 7;

contro

Ministero dell'interno - Ufficio Territoriale del Governo-Prefettura di Napoli - Ufficio Territoriale del Governo-Prefettura di Caserta, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, presso cui è domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Comune di Sant'Antimo;
Comune di Melito di Napoli;
non costituitisi;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE I n. 03718/2009, resa tra le parti, concernente RISOLUZIONE CONTRATTO DI APPALTO - INTERDITTIVA ANTIMAFIA – RISARCIMENTO DANNI.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2009 il Consigliere di Stato Maurizio Meschino e uditi per le parti gli avvocati Barberis, Abbamonte e l'Avvocato dello Stato Borgo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La Co.Ge.Vi. Costruzioni S.r.l., con ricorsi n. 6494 del 2008 e n. 1439 del 2009 proposti al TAR per la Campania, ha chiesto l’annullamento, quanto al ricorso n. 6494/08: della nota del dirigente del III Settore UTC - Edilizia Pubblica del Comune di Sant’Antimo prot. n. 28798 del 27.11.2008, concernente l’avvio del procedimento per la risoluzione del contratto di appalto rep. n. 370 del 28.4.2008, a seguito della nota del Prefetto di Napoli prot. n. 28279 del 24.11.2008, relativa al provvedimento interdittivo antimafia del Prefetto di Caserta prot. n. 1381/12.b.16/Ant/Area 1^ del 21.10.2008;
del provvedimento del Prefetto della provincia di Caserta in data 21.10.2008 prot. n. 1381/12b. 16/Ant/Area 1^;
della nota del Prefetto di Napoli in data 24.11.2008 prot. n. 28279, per quanto possa occorrere, di ogni altro atto connesso comunque lesivo degli interessi della società ricorrente;

- quanto ai motivi aggiunti al ricorso n. 6494/08: della suddetta informativa del Prefetto della provincia di Caserta, di ogni altro atto connesso e segnatamente della nota del Comando provinciale dei Carabinieri di Caserta n. 0225386/2-3 prot. "P" del 1.10.2007, del provvedimento del Gruppo Ispettivo Antimafia dell'Ufficio Territoriale del Governo di Caserta in data 17.10.2008, della nota del Nucleo di Polizia Tributaria della Guardia di Finanza di Caserta n. 3310 del 31.3.2008, della nota della Questura di Caserta - Divisione Polizia Anticrimine prot. n. CAT.Q2/2/ANT/B.N. del 26.10.2007;
della nota dell'Ufficio Territoriale del Governo di Napoli prot. n. 2220/Area III quater/ Leg./Ant. del 30.12.2008;
della determinazione dirigenziale del Comune n. 29 del 20/2/2009, recante la risoluzione del contratto di appalto;

- quanto al ricorso n. 1439/09: della determinazione n. 900 del 16/1/2009 del Comune di Melito di Napoli, recante la revoca dell’affidamento dell’appalto quinquennale dei lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria delle rete viaria, marciapiedi, piazze ed aiuole comunali, della riservata prefettizia n. 30746 del 22/12/2008, dell’informativa interdittiva antimafia del Prefetto di Caserta prot. n. 1178/12b.16/ANT/area 1 del 21/10/2008, del verbale del GIA di Caserta del 17/10/2008, della nota del Comando provinciale dei Carabinieri di Caserta n. 0225386/2-3 prot. "P" del 1.10.2007, della nota della Questura di Caserta - Divisione Polizia Anticrimine prot. n. CAT.Q2/2/ANT/B.N. del 26.10.2007, della nota prot. n. 125/NA/H7 del 9/11/2007, della nota prot. n. 44052 del 9/1/2008 del GICO della Guardia di Finanza di Caserta, della nota del Nucleo di Polizia Tributaria n. 3310 del 31.3.2008, della segnalazione del CED del Ministero dell’interno del 21/10/2008, nonché degli atti connessi.

2. Il TAR, con sentenza n. 3718 del 2009, riuniti i ricorsi li ha respinti. Ha compensato tra le parti le spese del giudizio.

3. Con l’appello in epigrafe è chiesto l’annullamento della sentenza di primo grado con istanza cautelare di sospensione dell’esecuzione.

L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza 26 agosto 2009, n. 4178.

4. All’udienza del 18 dicembre 2009 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Nella sentenza di primo grado, respinte le eccezioni di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e di carenza di interesse del ricorso n. 6494 del 2008 per la impugnativa della comunicazione di avvio del procedimento, nonché richiamato il carattere vincolante per le stazioni appaltanti dell’informativa di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 490 del 1994 e all’art. 10 del d.P.R. n. 252 del 1998, si giudicano congrui gli elementi posti a sostegno della informativa prefettizia di cui si tratta, consistenti nei rapporti di affari intrattenuti dall’amministratore unico della società ricorrente con un soggetto (tale SI) ritenuto vicino alla criminalità organizzata e con una società (EB) anche oggetto di interdittiva.

E ciò in quanto:

“-l’informativa non ignora l’esistenza dell’assoluzione di SI;
tuttavia, tale pronuncia di proscioglimento, pur escludendo ai fini di un giudizio di responsabilità penale una interposizione fittizia di beni e attività in favore dell’esponente di un clan malavitoso e la provenienza illecita della provvista economica dell’investimento, nondimeno prospetta la sussistenza di elementi e circostanze che possono acquisire rilevanza ai fini della prevenzione antimafia, quali la contiguità compiacente di un personaggio, ovvero una sua vicinanza a potenziali esponenti di spicco di un sodalizio camorristico o a persone comunque sospettate di poter essere collocate in una determinata area criminale non fosse altro per il legame parentale;

- è stato precisato che la società EB fu colpita da provvedimento interdittivo antimafia in data 15/12/2004 e che il giudice amministrativo, con sentenza n. 1387 del 2008, ha respinto la relativa impugnativa;
il che dimostra la comunanza di interessi con una impresa ritenuta del pari assoggettata all’influenza di condizionamenti della criminalità organizzata;
né l’epoca dei fatti è tanto remota da poter far escludere la rilevanza di tale elemento;
come pure l’asserita inattività attuale dell’impresa compartecipata non elimina il valore indiziario del fatto di aver operato in società con un’impresa collegata con la criminalità organizzata”.

Né può assumere il valore di un’attestazione dell’assenza di ingerenze mafiose l’informativa della DIA, richiamata nel ricorso, poiché con essa si afferma soltanto la mancanza di risultanze sulla società e sulle persone in questione.

2. Con l’appello si censura la sentenza di primo grado, poiché:

-nonostante la giurisprudenza abbia affermato che il fatto smentito in sede penale non può essere assunto ai fini dell’informativa antimafia, si è ritenuto di prescindere dalla sentenza del 14.11.2005, divenuta irrevocabile il 29.3.2006, di proscioglimento del SI per insussistenza del fatto di cui al delitto di cui all’art. 12 quinquies del decreto legge n. 306 del 1992 (non essendo egli imputato per i delitti di cui agli articoli 416-bis, 648-bis, 648-ter e 644 c.p., invece richiamati dal Comando provinciale dei Carabinieri), dovendosi inoltre rilevare che l’elemento sintomatico di connessione, indiziante dell’infiltrazione, è stato individuato nel solo fatto dell’essere stato visto l’Amministratore della COGEVI in due occasioni in compagnia del SI, ritenendosi ciò sufficiente ad individuare l’asserito condizionamento delle scelte societarie della CO.GE.VI. pur in assenza di ogni concorrente elemento indiziario;

-quanto ai rapporti con la società EB, detenuta peraltro dallo stesso SI poi assolto, non si è tenuto adeguatamente conto che tali rapporti si sono creati con la costituzione di una società consortile per la sola esecuzione delle opere di viabilità affidate dal Comune di Santa Maria La Carità con un contratto di appalto, restando perciò reciprocamente autonome le imprese consorziate;
che tali rapporti si sono risolti con il 2003, con la conclusione dei detti lavori;
e che soltanto dopo tale data si sono evidentemente prodotti i fatti alla base della successiva interdittiva a carico della società EB;

-dovendosi concludere da tutto ciò, al contrario di quanto affermato nella sentenza, per la insufficienza dell’istruttoria e della motivazione dell’informativa prefettizia di cui si tratta.

Con l’appello sono anche riproposte le seguenti, ulteriori censure avanzate in primo grado, non riprese nelle deduzioni sopra sintetizzate:

-il protocollo di legalità accettato dalla Società ai fini della gara di appalto in questione prevede la risoluzione del contratto soltanto in caso di interdittive di cui all’art. 10 del d.P.R. n. 252 del 1998 e, comunque, essa non consegue automaticamente neppure dall’applicazione dell’art. 4 del d.lgs n. 490 del 1994;

-l’informativa prefettizia è altresì carente poiché non considera le note, pure fornite da diversi organi di Polizia, attestanti l’inesistenza di elementi ai fini dell’interdittiva antimafia (nota del 26.10.2007 della Questura di Caserta, del G.I.C.O. del 9.1.2008, della D.I.A. del 9.1.2007), nonché viziata per inattualità non essendo considerata l’informativa liberatoria pure rilasciata dal Prefetto di Caserta il 28.2.2007 riguardo al contratto di appalto stipulato il 6.6.2007 tra il Comune di Striano e la COGEVI.

3. Il Collegio giudica opportuno richiamare in via preliminare gli indirizzi in materia di informative prefettizie, di cui agli articoli 4 del d.lgs. n. 490 del 1994 e 10, comma 7, del d.P.R. n. 252 del 1998, definiti dalla giurisprudenza allo scopo di assicurare il delicato equilibrio tra l’osservanza dei principi costituzionali della presunzione di non colpevolezza e della libertà dell’iniziativa economica privata, da un lato, e la conduzione della più efficace azione di contrasto della criminalità organizzata, dall’altro.

Secondo tali indirizzi:

-le informative devono fondarsi su elementi di fatto che, in quanto aventi carattere sintomatico ed indiziante, denotino in senso oggettivo il pericolo di collegamenti tra la società o l’impresa e la criminalità organizzata, da valutarsi sulla base di un esame complessivo degli elementi raccolti non essendo sufficiente la verifica di uno solo di essi (Sez. IV, 15 novembre 2004, n. 7362;
Sez. V, 27 maggio 2008, n. 2512);

-si richiede perciò un attendibile “giudizio di possibilità” “secondo la nozione di pericolo” (CdS, Sez. VI: 25 dicembre 2008, n. 5780;
11 settembre 2001, n. 4724), per il quale non occorre “che sia provata l’esistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, essendo invece sufficiente, secondo un giudizio prognostico latamente discrezionale, ancorché ragionevole e circostanziato, la mera possibilità di interferenze malavitose rivelata da fatti idonei a configurarne il substrato” (CdS, Sez. V, 23 giugno 2008, n. 3090;
Sez. VI, 12 novembre 2008, n. 5665), con un accertamento, quindi, di grado inferiore e diverso da quello richiesto per l’individuazione di responsabilità penali (CdS,Sez. VI, 1 febbraio 2007, n. 413;
Sez. IV, n. 7362 del 2004, cit.);

-da ciò i limiti del sindacato giurisdizionale “esercitabile solo nei casi di manifesti vizi di eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti”, nel cui ambito è da riscontrare se la valutazione del Prefetto sia sorretta “da uno“specifico”quadro indiziario, ove assumono rilievo preponderante i fattori induttivi della non manifesta infondatezza che i comportamenti e le scelte dell’imprenditore possano rappresentare un veicolo di infiltrazione delle organizzazioni criminali” (CdS, Sez. IV, 29 luglio 2008, n. 3273);

-non si applica l’art. 7 della legge n. 241 del 1990, con la connessa partecipazione procedimentale, poiché il “carattere spiccatamente cautelare della misura in parola, nella quale sfocia l’accertamento indagatorio in tema di collegamenti con la criminalità organizzata, in uno con i particolari interessi pubblici coinvolti e la connessa riservatezza, consentono di ravvisare in re ipsa quelle esigenze di celerità che giustificano l’omissione della comunicazione ai sensi del primo comma del cit. art. 7” (CdS,Sez. V, n. 3090 del 2008 cit.;
Sez.VI: 23 giugno 2008, n. 3155;
29 febbraio 2008, n. 756;
5 giugno 2006, n.3337);

-è sufficiente, infine, la motivazione per relationem (CdS, Sez. VI: n. 3155 del 2008, cit.;
n. 4724 del 2001, cit.).

4. Alla luce di quanto sopra deve essere valutato se i fatti esposti nelle note delle forze dell’ordine cui rinvia per relationem la motivazione delle impugnate, identiche informative del Prefetto della Provincia di Caserta (prot. n. 1178 e n. 1381/12b. 16/Ant/Area 1^ del 21.10.2008), configurino l’oggettivo e sufficiente quadro indiziario del pericolo di infiltrazioni della criminalità organizzata, risultando di conseguenza adeguata l’istruttoria e la motivazione delle dette informative.

Il primo elemento, riportato nella nota del Comando provinciale dei Carabinieri di Caserta (n.022538672-3 di prot “p” dell’1.10 2007), cui è riferita la successiva nota della Questura di Caserta (CAT.Q2/ANT/B.N. del 26.10.2007) nella quale si comunica non disporre di ulteriori elementi, consiste nell’essere stato controllato l’amministratore unico della CO.GE.VI. Costruzioni s.r.l. in due occasioni, il 30.12.2006 ed 18.3.2007, in compagnia di S.I. “gravato da precedenti di polizia per concorso con altri del reato p. e. p. dagli artt. 110 C.P. 12 quinquies D.L. nr. 306/1992, art. 648 TER, 648.BIS, 640 e 416-bis. In data 29.3.2006 assolto per il reato di cui all’art. 12 quinquies del D.L. 306/1992”.

Il secondo elemento è contenuto nella nota del Nucleo di polizia tributaria di Caserta, n. 3110 del 31.3.2008, nella quale si indica che l’amministratore unico della CO.GE.VI. Costruzioni s.r.l., I.V., risulta avere partecipazioni: nella “Costruzioni Generali S.a.s di I.V. &
C”., i cui soci sono lo stesso I.V. e la EB, “società sottoposta ad accertamenti ai sensi degli artt. 1 e 1bis del D.L. 629/1982, le cui risultanze hanno indotto il G.I.A, in data 18.05.2007, a confermare la proposta dell’adozione di un provvedimento interdittivo antimafia”;
nella “I. &
I. Costruzioni s.r.l.”, i cui soci sono il detto I.V. ed il sopra citato I.S. del quale ultimo vengono richiamati i pregiudizi di polizia di cui alla nota del Comando dei Carabinieri sopra vista.

Per la valutazione di questo secondo elemento è necessario richiamare la relativa sequenza di atti e vicende risultanti in giudizio, così riassumibile:

-con atto del 12 febbraio 1999 è costituita la società consortile “Costruzioni Generali S.n. c. di A.P. e I.V.” (quest’ultimo poi amministratore unico della CO.Ge.Vi., costituita il 7.1.2003) per la durata dell’esecuzione di lavori di adeguamento della viabilità comunale del Comune di Santa Maria La Carità (appaltati in data 11.2.1999 alla ATI costituita dagli stessi A.P. ed I.V);

-con atto del 9. 11. 2001 il detto A.P. costituisce, con altro socio, la EB s.r.l., cui conferisce la propria impresa individuale comprensiva della quota di partecipazione nella società consortile di cui sopra;

-il 13.10.2003 è attestata la conclusione dei lavori appaltati alla ATI suddetta;

-il 15.12.2004 la EB è oggetto di provvedimento interdittivo antimafia, con proposta di conferma, come visto, in data 18.5.2007;

-con atto dell’11 gennaio 2007 è costituita la citata “I. &
I. Costruzioni s.r.l.”, di cui amministratore unico è I.V.

5. Dagli elementi così richiamati emerge una situazione di cui il Collegio coglie la complessità ma che non giudica tale da attingere il grado di un idoneo quadro indiziario, quale più sopra descritto.

Risulta infatti, in sintesi, che I.V., amministratore unico della Co.Ge.Vi., personalmente immune da pregiudizi, ha costituito una ATI con una società che è stata colpita da provvedimento antimafia emanato dopo più di un anno dalla cessazione dell’ATI stessa e dopo più anni dalla sua costituzione, e che ha dato vita a una società con un soggetto in precedenza oggetto di pregiudizi dopo l’assoluzione di questi (che ha incontrato subito prima della costituzione della società, il 30.12. 2006, e un’altra volta dopo, il 18.3.2007), assoluzione pronunciata per capi di imputazione relativi al reato di ‘trasferimento fraudolento di valori’, di cui all’art. 12 quinquies del decreto legge n. 306 del 1992, convertito in legge n. 133 del 1992 (richiamandosi anche l’art. 7 del decreto legge n. 152 del 1991, convertito in legge 203 del 1991, e la finalità di agevolare i delitti di cui agli articoli 648-bis e 648-ter c.p.).

Si tratta di elementi insufficienti a configurare indizi oggettivamente sintomatici del pericolo di infiltrazioni, mancando elementi ulteriori, significativi a tal fine, quali la cooperazione della Co.Ge.Vi. con altra società colpita da informativa interdittiva nello stesso periodo di comune attività, l’associazione del suo amministratore unico in attività economiche svolte con soggetti in atto indagati o imputati, in particolare per reati di stampo mafioso, il sospetto dell’esistenza di soci occulti, l’evidenza di vincoli parentali o di affinità, e di attività in comune, con soggetti pregiudicati, l’esistenza di pregiudizi a carico dell’interessato, il carattere plurimo e stabile della sua frequentazione con soggetti malavitosi.

6. Ciò considerato risulta fondata la censura sulla insufficienza dell’istruttoria e della motivazione delle informative prefettizie di cui si tratta e l’appello deve perciò essere accolto con conseguente illegittimità dei provvedimenti impugnati in primo grado.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese dei due gradi del giudizio.