Pubblicato il 02/07/2018

N. 04041/2018REG.PROV.COLL.

N. 01389/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 1389 del 2018, proposto da:
Comune di Cantù, in persona del Sindaco pro-tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati F M e A G, con domicilio eletto presso l’avvocato F M in Roma, via G.G. Belli, n. 39;

contro

Consorzio Canturino Pompe Funebri di Z O &
C. S.n.c., in persona del legale rappresentante pro-tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati P B, R R e A M, con domicilio eletto presso l’avvocato A M in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV n. 380/2018, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Consorzio Canturino Pompe Funebri di Z O &
C. S.n.c.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 maggio 2018 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Mastrocola, Bertacco e Manzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con determinazione dirigenziale n. 490 del 29 marzo 2017 il Comune di Cantù ha affidato a seguito di procedura negoziata alla società Consorzio Canturino Pompe Funebri di Z O &
C. S.n.c., la gestione del servizio di trasporto funebre a carico del Comune dal 1 aprile 2017 al 31 marzo 2020, sottoscrivendo il contratto di appalto il 26 maggio 2017.

2. In data 19 luglio 2017 tuttavia il Comune di Cantù prima ha comunicato alla predetta affidataria l’avvio del procedimento di riesame della procedura di gara, dandole termine fino al 24 luglio 2017 per la presentazione di osservazione e controdeduzione (che sono state tempestivamente fornite) e poi determinazione dirigenziale n. 1117 del 2017 ha annullato in autotutela ritenendoli viziati tutti gli atti di quella procedura, compresa l’aggiudicazione, ed ha anche dichiarato la caducazione automatica dell’efficacia del contratto.

3. Contro tale provvedimento è insorto il Consorzio chiedendone l’annullamento al Tribunale amministrativo della Lombardia alla stregua di sei articolati motivi di censura (imperniati sulla violazione e falsa applicazione dell’art. 21 nonies e 21 octies , comma 2, della l. n. 241 del 1990;
eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica, difetto di motivazione e di istruttoria, contraddittorietà, irragionevolezza, travisamento dei fatti;
violazione degli artt. 1, 7, 8 e 10 della l. n. 241 del 1990;
violazione art. 97 Cost.;
violazione degli artt. 41 e 42 dekka Carta di Nizza, eccesso di potere per manifesta irragionevolezza;
violazione art. 108 del D. Lgs. n. 50 del 2016;
violazione art. 121 c.p.a.).

Con successivi motivi aggiunti è stata anche impugnata la determinazione dirigenziale n. 1960/2017, con cui nelle more è stata indetta una nuova procedura negoziata per l’affidamento del servizio di cui è causa per il periodo 1 marzo 2018-28 febbraio 2021: a sostegno di tale impugnativa, oltre alla riproposizione dei motivi di censura di cui al ricorso principali, sono stati eccepiti violazione e falsa applicazione dell’art. 36 del D. Lgs. n. 50 del 2016, eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità ed irragionevolezza, violazione e falsa applicazione dell’art. 1 della l. n. 241 del 1990 e dell’art. 97 Cost., eccesso di potere per violazione di principi di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa.

3. Con la sentenza segnata in epigrafe, nella resistenza dell’intimata amministrazione comunale, l’adito tribunale, dopo aver dato atto della peculiarità della controversia a causa dei rapporti di parentela intercorrenti tra i due soci amministratori e rappresentanti del Consorzio affidatario e sottoscrittore del controllo (l’uno fratello e l’altra cognata del sindaco eletto a seguito delle elezioni del 2017), circostanza di fatto incontestata e che dava luogo ad una situazione di incompatibilità del Sindaco, ai sensi dell’art. 61, comma 1 bis , del d. lgs. 267 del 2000, ha accolto il ricorso ed i motivi aggiunti, annullando gli atti impugnati, ritenendo che gli stessi non fossero affetti dai vizi asseritamente appurati dall’amministrazione (illegittima rettifica delle previsioni della lex specialis quanto al requisito di partecipazione riguardante i precedenti servizi prestato presso pubbliche amministrazioni, uno invece di cinque;
violazione del principio di rotazione;
contrasto quanto alla comprova del requisito di capacità economico – finanziaria tra la previsione dell’avviso esplorativo, che richiedeva la presentazione di due attestazioni bancarie, e la lettera d’invito che un richiedeva un fatturato minimo di euro 50.000,00 nel triennio 2014/2016) e che non fosse provato l’interesse pubblico al loro annullamento, sussistendo i vizi di sviamento ed eccesso di potere sollevati dal ricorrente;
è stato invece respinta la domanda risarcitoria.

4. Con atto di appello notificato il 21 febbraio 2018 il Comune di Cantù ha chiesto la riforma di tale sentenza, lamentando la erroneità e l’ingiustizia alla stregua dei seguenti sei motivi di gravami, con cui ha rivendicato la legittimità e la correttezza del proprio operato e dei provvedimenti impugnati in primo grado, malamente apprezzati, superficialmente esaminati e annullati con motivazione affatto convincente: 1) Sulla sussistenza del primo vizio di legittimità della procedura negoziata – Violazione della durata minima di pubblicazione dell’atto;
2) Sussistenza del secondo vizio di legittimità della procedura negoziata – Violazione del principio di rotazione;
3) Sussistenza del terzo vizio di legittimità della procedura negoziata;
4) Sull’asserita insussistenza delle ragioni di interesse pubblico a sostegno del provvedimento di autotutela;
5) Sull’asserita fondatezza della censura di sviamento del potere dal fine;
6) Sulla violazione delle garanzie partecipative.

5. Ha resistito al gravame il Consorzio Canturino, sostenendo l’infondatezza delle tesi sollevate e chiedendone il rigetto.

6. All’udienza pubblica del 3 maggio 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

7. L’appello è infondato.

7.1. Occorre innanzitutto premettere che, come di recente ribadito (Cons. Stato, sez. IV, 17 agosto 2017, n. 4027), secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale non vi è motivo per discostarsi, anche in relazione ai procedimenti ad evidenza pubblica per l'affidamento di lavori, servizi e forniture, l'amministrazione appaltante conserva il potere di annullare il bando, le singole operazioni di gara e lo stesso provvedimento di aggiudicazione, ancorché definitivo, in presenza di gravi vizi dell'intera procedura, dovendo tener conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse (tra le tante, Cons. Stato, sez. VI, n. 8554 del 2010, sez. V, n. 7273 del 2010;
sez. IV, n. 5374 del 2006). Anche se nei contratti della pubblica amministrazione l'aggiudicazione, quale atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente, segna normalmente il momento dell'incontro delle volontà dell'amministrazione e del privato in ordine alla conclusione del contratto (volontà che per quanto riguarda la posizione dell'amministrazione si è manifestata con la individuazione dell'offerta ritenuta migliore), non è tuttavia precluso all'amministrazione di procedere con successivo atto (e con un richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico) all'annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione: si tratta di un potere di autotutela che trova fondamento nei principi di legalità, imparzialità e buon andamento, cui deve essere improntata l'attività della pubblica amministrazione, ai sensi dell'articolo 97 Cost., in attuazione dei quali l'amministrazione deve adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire, fermo l'obbligo nell'esercizio di tale potere, anche in considerazione del legittimo affidamento eventualmente ingeneratosi nel privato, di rendere effettive le garanzie procedimentali, di fornire un'adeguata motivazione in ordine alle ragioni che giustificano la differente determinazione e di una ponderata valutazione degli interessi, pubblici e privati, in gioco (Cons. Stato, sez. V, n. 11 del 2011;
sez. VI, n. 4864 del 2010;
sez. IV, n. 6456 del 2006).

Quanto alla verifica in concreto della legittimità potere così esercitato dall'amministrazione deve osservarsi che, sempre secondo il già ricordato consolidato indirizzo giurisprudenziale, in linea generale, la legittimità di un provvedimento di autotutela è subordinata, oltre che alla comunicazione di avvio del procedimento, anche ad una adeguata motivazione circa la natura e la gravità delle anomalie verificatesi, la sussistenza di un interesse pubblico attuale alla sua eliminazione (che non può ridursi all'esigenza del mero ripristino della legalità violata, Cons. Stato, n. 7125 del 2010), la comparazione tra quest'ultimo e la contrapposta posizione consolidata dell'aggiudicatario e la ragionevole durata del tempo intercorso tra l'atto illegittimo e la sua rimozione (tra le tante, Cons. Stato, sez. V, n. 7273 del 2010;
sez. VI, n. 2178 del 2010;
su tutti questi profili, sez. V, n. 5032 del 2011).

7.2. Ciò premesso e passando all’esame dei motivi di gravame, la Sezione rileva che ragioni di carattere logico – sistematico suggeriscono di trattare innanzitutto le censure di cui al sesto ed al quinto motivo, intimamente connesse, con cui l’appellante, contestando le conclusioni cui è pervenuto il giudice di primo grado, nega che nel caso di specie si sia perpetrata una violazione delle garanzie partecipative a causa della presunta genericità della comunicazione di avvio del procedimento di annullamento d’ufficio e della dedotta ristrettezza dei termini accordati all’affidataria per poter svolgere e osservazioni e respinge decisamente l’assunto secondo cui con l’esercizio del potere di annullamento (anche attraverso la concessione all’affidataria di termini inusualmente ristretti per svolgere le proprie controdeduzioni, soli sette giorni dall’avvio del procedimento significativamente rientranti nei dieci giorni previsti dall’art. 69, comma 2, del d. lgs. n. 267 del 2000 per eliminare la pretesa di incompatibilità) sia stata perseguita la finalità sviata proprio di eliminare la causa di incompatibilità in cui versava il sindaco.

I motivi devono essere respinti, non meritando censure le non irragionevoli conclusioni cui è pervenuto sul punto il tribunale.

7.2.1. Deve rilevarsi al riguardo che, come emerge dall’esame della documentazione in atti, a fronte del laconico e generico contenuto della comunicazione di avvio del procedimento di riesame del 19 luglio 2017, nel quale si richiama una “… ipotetica violazione delle norme inerenti le procedure d’appalto, tra le quali, con particolare riferimento, quella della par condicio”, fissando per la presentazione delle osservazioni il termine delle ore 12,00 del successivo lunedì 24 (soli quattro giorni lavorativi), la determinazione dirigenziale n. 1117 del 26 luglio 2017 (che dispone l’annullamento d’ufficio della procedura di gara e dell’aggiudicazione disposta con la determinazione dirigenziale n. 490 del 29 marzo 2017, con caducazione automatica del consequenziale contratto rep. N. 18777 del 26 maggio 2017) è diffusamente motivata con riferimento alla asserita “violazione o falsa applicazione delle Linne guida ANAC n. 4/2016, sub. 4.1.4;
violazione della regola del contrarius actus ;
irragionevolezza del termine per la ricezione delle manifestazioni di interesse;
violazione dei principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza e pubblicità;
violazione del principio di massima apertura della procedura alla partecipazione, anche di microimprese, piccole e medie imprese”;
“violazione del criterio di rotazione degli inviti (art. 36, comma 2, lett. b) d. lgs. n. 50/2016), come inteso dalle Linee guida ANAC, n. 4/2016, sub 4.2.” e “modifica postuma, rispetto alla qualificazione dell’unico candidato poi divenuto unico concorrente e aggiudicatario, di un requisito di partecipazione di ordine economico – finanziario che il candidato non aveva soddisfatto avanzando la propria candidatura in risposta all’avviso di indagine di mercato”, motivi che non possono ritenersi ragionevolmente ricompresi nel mero richiamo alla ipotetica violazione della par condicio contenuto nella comunicazione di avvio del procedimento.

7.2.2. Anche a voler ammettere che non deve esservi una perfetta e formale coincidenza tra le ragioni contenute nella comunicazione di avvio del procedimento di ritiro o annullamento di un precedente provvedimento amministrativo e le motivazione del successivo provvedimento di ritiro o di annullamento, è pur tuttavia necessaria al fine di rendere la partecipazione procedimentale un effettivo strumento di legittimità dell’azione amministrativa (sub specie della trasparenza, proporzionalità, imparzialità e buon andamento) e non un mero formale simulacro che il cittadino (o nel caso di specie l’impresa) toccata dal nuovo esercizio del potere amministrativo sia posta nelle condizioni migliori per poter comprendere le possibili ragioni che inducono l’amministrazione al ripensamento o al riesame e per poter quindi fornire osservazioni e controdeduzioni adeguate.

Nel caso di specie, come non irragionevolmente ritenuto dai primi giudici, ciò non si è verificato proprio perché le ampie ragioni attinenti la legittimità e l’interesse pubblico da tutelare addotte dall’amministrazione a giustificazione del provvedimento di annullamento d’ufficio, riguardano solo in minima parte la par condicio e sono quindi del tutto dissociate dalla “contestazione” del 17 luglio precedente: ciò convince della sostanziale insufficienza della comunicazione di avvio del procedimento e la effettiva sostanziale violazione delle garanzie procedimentali, tanto più in ragione della obiettiva esiguità dei termini assegnati per le controdeduzioni a fronte di una complessa situazione di cui è prova la stessa citata articolata motivazione del provvedimento di annullamento.

Ciò rende del tutto irrilevante e meramente strumentale la tesi dell’appellante secondo cui nessuna violazione delle garanzie procedimentale sarebbe stata ravvisabile nel caso di specie, essendo stato consentito anche l’accesso documentale;
ciò senza contare che, sempre diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, quest’ultimo non ha fornito alcuna prova, né tanto meno alcun elemento di fatto grave, preciso e concordante, a sostegno della mera affermazione secondo cui anche una adeguata partecipazione procedimentale non avrebbe potuto condurre all’adozione di un diverso provvedimento o di un provvedimento di contenuto diverso.

7.2.3. Infine non può sottacersi che costituisce dato obiettivo, che l’appellante tenta inutilmente di svalutare, la circostanza che l’avvio del procedimento di riesame della procedura di aggiudicazione sia temporalmente coinciso con il dibattito consiliare sulla causa di incompatibilità in cui versava il Sindaco e l’ulteriore circostanza che i ristrettissimi termini concessi alla affidataria del servizio di cui si discute per presentare osservazioni e controdeduzioni coincidano con il termine dei dieci giorni di cui all’art. 69, comma 2, del D. Lgs. n. 267 del 2000 per eliminare la causa di incompatibilità.

A neutralizzare tale elemento di fatto non può bastare l’affermazione che il richiamo negli atti impugnati alla questione di incompatibilità occuperebbe solo poche righe rispetto alla sostanziosa e articolata motivazione dell’illegittimità della procedura e che in ogni caso quella questione sarebbe da considerare una mera occasione e non la causa del procedimento di riesame, trattandosi di mere argomentazioni difensive prive di qualsiasi supporto probatorio: così che anche le conclusioni del tribunale in ordine alla ragionevole sussistenza del vizio di eccesso di potere per sviamento non sono censurabili.

7.3. Quanto agli altri motivi di gravame, con i quali l’appellante ha rivendicato la legittimità degli atti impugnati e quindi la sussistenza dei vizi di legittimità della originaria procedura di gara, che avrebbero reso corretta e doveroso l’esercizio del contestato potere di autotutela, si oserva quanto segue.

7.3.1. Assume il Comune che, allorché mancavano solo tre giorni allo spirare del termine per le manifestazioni di interesse per partecipare alla procedura di gara in questione, è stata pubblicata una modificazione del relativo avviso di indagine di mercato, modificando il requisito di qualificazione ed in particolare riducendo da cinque ad una le amministrazioni con un minimo di 30.000 abitanti presso le quali si doveva provare di aver svolto identico servizio nel triennio 2013/2015, senza concedere proroghe, laddove l’avviso doveva essere pubblicato per quindici giorni: in sintesi si sarebbe posta in essere una ingiustificata limitazione alla concorrenza.

Sennonchè tale censura è stata respinta dal tribunale, le cui conclusioni, che non risulta neppure fatte oggetto di una specifica contestazione, possono essere confermate, essendo stato rilevato che la rettifica era stata ritualmente affissa sull’albo pretorio per quindici giorni (sino al 25 gennaio 2017), così rispettandosi le prescrizioni dell’ANAC nelle relative Linee guida n. 4/2016 sulla necessità di pubblicazione di tale genere di avvisi per quindici giorni, tanto più che, per un verso, a tale (mero) avviso di indagine di mercato non conseguono termini perentori, connessi alla sola presentazione delle domande di partecipazione e, per altro verso, che all’esito dello spirare della pubblicazione di rettifica, che aveva seguito le stesse modalità di pubblicazione del primitivo avviso, non vi era stata alcuna presentazione di altre manifestazioni di interesse da parte di altri possibili concorrenti.

7.3.2. Quanto al secondo asserito vizio di legittimità, concernente il preteso mancato rispetto dell’art. 36, comma 2 b), del d. lgs. n. 50 del 2016 ossia del criterio di rotazione degli inviti concretizzatosi nell’invito del Consorzio appellato che era gestore uscente del servizio, deve osservarsi che, anche a prescindere dalla considerazione che la rotazione degli inviti è un criterio ispiratore, ma non del tutto vincolante come desumibile dalla stessa dizione normativa, con la determinazione 13 dicembre 2016 di approvazione dell’avviso esplorativo, l’amministrazione comunale si era vincolata ad invitare tutte le ditte che avessero manifestato interesse fino ad un massimo di sei e con la determinazione dell’8 marzo 2017, recante la decisione di procedere alle fasi formali della procedura, si era deliberato di invitare il Consorzio Canturino, quale unica ditta che aveva manifestato interesse a partecipare.

Dunque il richiamo al criterio di rotazione degli inviti costituisce una pretesa violazione meramente formale nel caso di specie, finalizzata a raggiungere obiettivi diversi anche da quelli del mero ripristino della legalità.

7.3.3. Privo di fondamento è anche era il terzo asserito vizio della procedura, ossia la modificazione con la lettera di invito del requisito finanziario, previsto dall’avviso di manifestazione di interesse consistente nella presentazione di due “attestazioni bancarie”, sostituito con il “fatturato di almeno €. 50.000,00 nel triennio 2014/2016” per cui, avendo il Consorzio attestato il proprio requisito con la seconda versione, il medesimo non avrebbe rispettato l’originaria corretta versione.

Se da un lato è corretta l’affermazione della sentenza impugnata, secondo cui l’assunto dell’atto di autotutela con l’evocare la possibilità del soccorso istruttorio, nei fatti non attivato, esclude la possibilità di un annullamento d’ufficio, visto anche il rispetto della prescrizione di cui alla lettera di invito, si deve ancora rilevare che per l’art. 83, comma lett. a), la prova del fatturato rimane il mezzo principale indicato dal legislatore al fine di della dimostrazione della solidità di un concorrente.

7.3.4. Sebbene quanto sin qui osservato è di per sé sufficiente per il rigetto dell’appello, ragioni di completezza impongono anche l’esame del quarto motivo concernente la questione della sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione degli atti asseritamente viziati.

Assume il Comune di Cantù nel provvedimento principalmente impugnato che soprattutto il rispetto dei termini di pubblicazione di cui al primo vizio e del criterio di rotazione avrebbero permesso una più ampia concorrenza e conseguentemente anche un risparmio per le casse comunali, impegnate invece con un contratto oneroso fino al 2020.

A parte la rilevata inconsistenza delle dedotte violazioni di legge, si deve considerare in primo luogo che nonostante la pubblicazione della modifica del requisito sui servizi pregressi, non sono giunte agli uffici comunali altre domande di partecipazione oltre a quella del Consorzio Canturino, dunque non è comprensibile il richiamo alla più ampia concorrenza, profilo che risulta smentito in punto di fatto.

In secondo luogo la sentenza impugnata ha testualmente affermato che “per quanto riguarda i costi del servizio, ad esempio, il Consorzio offriva, per il recupero delle salme, il prezzo unitario di euro 240,00 (cfr. il doc. 13 della ricorrente e l’art. 4 del contratto, doc. 5 della ricorrente).

Orbene, nei comuni vicini a quello di Cantù, i prezzi unitari appaiono più elevati: in particolare euro 352,00 a Lomazzo, euro 270,00 a Mariano Comense, euro 248,00 nel comune capoluogo di provincia (Como), euro 300,00 nel Comune di Carugo ed euro 352,00 nel Comune di Fino Mornasco (cfr. per tali prezzi, il doc. 14 della ricorrente).

Anche per altri servizi funebri come il trasporto e cassa per indigenti e trasposto salme esumate, i prezzi unitari offerti dal Consorzio (rispettivamente euro 260,00 ed euro 110,00, cfr. ancora il doc. 13), appaiono inferiori a quelli pagati da altri comuni lombardi, quali Lodi o Busto Arsizio (cfr. ancora il doc. 14 della ricorrente).

D’altronde, nel periodo successivo alla estromissione della società dal servizio, il Comune di Cantù, allorché ha fatto ricorso ad altri operatori per l’espletamento dei servizi funebri, ha corrisposto prezzi più elevati di quelli oggetto dell’appalto annullato.”

Tale capo di sentenza non è stato oggetto di specifica impugnazione, essendosi l’appello limitato a sollevare questioni di principio sull’interesse pubblico che deve accompagnare gli atti di autotutela, affermazioni in astratto del tutto corrette, ma assolutamente prive di utilità per l’appellante ai fini di far rilevare il proprio interesse a rinnovare la gara.

7.3.5. Del resto, come accennato in precedenza, l’ampio potere di autotutela di cui l’amministrazione è titolare anche con riferimento ai procedimenti di gara ed ai provvedimenti di aggiudicazione non può essere fondato sul mero ripristino della legalità violata, dovendo tener conto e valutare i contrapposti interessi in gioco, sia pubblici, ma anche privati e con riferimento a questi ultimi tener conto anche del legittimo affidamento dell’affidatario, profilo quest’ultimo che non risulta essere stato in alcun modo valutato.

8. Per le considerazioni suesposte l’appello deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.