Pubblicato il 15/09/2022

N. 08011/2022REG.PROV.COLL.

N. 02627/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2627 del 2021, proposto da
Fga S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati A C, A D V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Calabritto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato L L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Fenix Consorzio Stabile S.C.A.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati M Caliendo, Antonio Melucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Base House S.r.l., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente l’impugnazione della Determina del Responsabile del Servizio Lavori Pubblici del Comune di Calabritto n. -OMISSIS- del 11 agosto 2020, con la quale sono stati approvati i verbali di gara ed è stata disposta l'aggiudicazione dei Lavori di Realizzazione degli Impianti di depurazione e relativi collettori per Calabritto Capoluogo e Frazione Quaglietta in favore dell'operatore economico Fenix Consorzio Stabile S.C.A.R.L. con sede in Bologna alla via Galleria Ugo Bassi n. 1 – Consorziata Designata -OMISSIS- con sede in -OMISSIS-s.n.c.;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Calabritto e di Fenix Consorzio Stabile S.C.A.R.L.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 aprile 2022 il Cons. Diana Caminiti e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con atto notificato in data 8 marzo 2021 e depositato il successivo 20 Marzo FGA S.R.L. ha impugnato la sentenza del Tar Campania, Salerno, (Sezione Prima) n. -OMISSIS- nella parte in cui aveva rigettato il ricorso da essa proposto avverso la Determina del Responsabile del Servizio Lavori Pubblici del Comune di Calabritto n. -OMISSIS- del 11 agosto 2020, con la quale sono stati approvati i verbali di gara ed è stata disposta l'aggiudicazione dei Lavori di Realizzazione degli Impianti di depurazione e relativi collettori per Calabritto Capoluogo e Frazione Quaglietta in favore dell'operatore economico Fenix Consorzio Stabile S.C.A.R.L. con sede in Bologna alla via Galleria Ugo Bassi n. 1 – -OMISSIS-.

1.1. Dagli atti di causa emerge in sintesi quanto di seguito indicato.

1.2. Il Comune di Calabritto, con determina n. 79/2019, ha indetto procedura di evidenza pubblica per l’affidamento dei lavori di realizzazione degli impianti di depurazione e relativi collettori per Calabritto Capoluogo e Frazione di Quaglietta.

L’importo complessivo a base di gara era di € 4.200.371,09.

Il criterio di aggiudicazione era quello della offerta economicamente più vantaggiosa sulla base di una pluralità di elementi di natura qualitativa e di prezzo.

1.3.L’ odierna appellante FGA S.R.L. (d’ora in poi per brevità F.G.A.) ha preso parte alla procedura de qua insieme ad altre numerose imprese.

1.4. La Commissione, in data 15.6.2020, ha disposto l’esclusione di Base House S.r.l. (d’ora in poi per brevità Base House) per non aver formulato il ribasso sulla offerta tempo in conformità con la disciplina di gara.

Tale esclusione ha formato oggetto di ricorso davanti al Tar Campania, sez. distaccata di Salerno (R.g. n. 894/2020) che, con Decreto Presidenziale n. 419/2020, ha accolto la misura cautelare monocratica, disponendo la riammissione del RTI Base House in gara.

1.5. La Commissione, quindi, ha esaminato tutte le offerte (tecniche ed economiche) ed ha redatto graduatoria finale in cui il Consorzio Fenix S.C.A.R.L. (d’ora in poi per brevità Consorzio Fenix) è risultato collocato con punti 86,687 al primo posto;
il RTI Base House, al secondo posto, invece, con punti 85,907 e la Società FGA s.r.l., al terzo, con punti 85,495.

1.6 .Il Rup, esperita favorevolmente la verifica di anomalia (verbale del 9.7.2020), con determina del Responsabile dei Lavori Pubblici n. -OMISSIS-/2020, ha approvato gli esiti di gara ed ha disposto l’aggiudicazione in favore del Consorzio Fenix.

1.7. Tale aggiudicazione, tuttavia, ha generato un vasto contenzioso innanzi al Tar Campania, sede distaccata di Salerno, che può riassumersi come segue:

- con un primo ricorso (R.G. n. 892/2020), Base House ha impugnato la sua esclusione per non aver formulato ribasso sull’offerta tempo in conformità con la “ lex specialis ”;

- con successivo ricorso (R.G. n. 1126/2020), tale Società, riammessa in gara, con il Decreto Presidenziale n. 419/2020, collocata al secondo posto della graduatoria, ha contestato l’aggiudicazione in favore del Consorzio Fenix, deducendo presunti profili di invalidità dell’offerta dell’aggiudicataria;

- con un terzo ricorso (R.G. n. 1167/2020), la Società FGA, terza graduata, ha impugnato gli esiti di gara, deducendo presunti profili di invalidità dell’offerta dell’aggiudicataria e del RTI Base House, secondo in graduatoria.

1.8. Segnatamente in primo grado l’odierna appellante FGA ha proposto le seguenti censure avverso il provvedimento di aggiudicazione, contestando la stessa ammissione in gara del Consorzio Fenix:

Mancata esclusione del Fenix Consorzio Stabile S.c.a.r.l. ai sensi dell’art. 80 c. 5 lett. A e F bis del D.Lgs. 50/2016, a causa dell’asserita falsa dichiarazione della -OMISSIS- resa per conto del direttore tecnico cessato dalla carica, il quale avrebbe riportato due condanne penali non dichiarate per reati in materia di sicurezza sui luoghi di lavoro;
violazione del divieto di commistione dell’offerta tecnica con quella economica con riguardo alla indicazione del prezzo nella voce 76 NP 7 M;
violazione del bando e del disciplinare di gara con riferimento alla natura ed alle caratteristiche delle modifiche progettuali proposte quali miglioramenti;
inattendibilità delle giustificazioni fornite da Fenix Consorzio Stabile S.c.a.r.l. rispetto alla congruità dei prezzi offerti, e mancata sottoscrizione del legale rappresentante sulle giustificazioni. Ha inoltre richiesto la declaratoria del suo diritto, in sede di giurisdizione esclusiva, ai sensi dell’art. 133, lett. d), n. 1 C.P.A., all’aggiudicazione dell’appalto oggetto di gara, previa declaratoria di inefficacia del contratto che nelle more fosse stato eventualmente stipulato

2. Il Tar Campania Salerno, con la sentenza n. -OMISSIS-, odiernamente appellata, riuniti i giudizi, ha respinto tutte le impugnative proposte, confermando l’aggiudicazione disposta dal Comune di Calabritto in favore del Consorzio Fenix.

3. Il Tar si è pronunciato nel merito dei ricorsi, soprassedendo sull’eccezione di inammissibilità proposta dal Comune e dall’aggiudicataria affermando che “ Preliminarmente, occorre esaminare l’eccezione di “inammissibilità/improcedibilità” formulata in tutti i tre giudizi dal Comune di Calabritto, secondo cui in nessuno dei ricorsi è stata impugnata la successiva determina dirigenziale n. -OMISSIS- del 15.9.2020, con la quale il Comune di Calabritto ai sensi dell’art. 32 c. 7 D.Lgs. 50/2016 ha favorevolmente definito il subprocedimento di verifica dei requisiti del Consorzio Fenix, dichiarando la efficacia della aggiudicazione dell'11 agosto 2020 e soprattutto riesaminando con ampia motivazione le questioni controverse nei presenti giudizi riuniti specie sotto il profilo di asseriti motivi di esclusione del Consorzio ai sensi dell’art. 80 c. 5 D.Lgs. 50/2016, per cui la mancata impugnazione di tale atto, non meramente ricognitivo ma contenente valutazioni discrezionali e quindi autonomamente lesive, determina il difetto di interesse delle ricorrenti alla definizione dei rispettivi giudizi. Il Collegio ha osservato come pur ritenendo che l’eccezione, per come formulata dal Comune di Calabritto, appaia condivisibile (essendo stata effettuata, con la determina dirigenziale n. -OMISSIS- del 15.9.2020, una nuova, autonoma, valutazione discrezionale dell’assenza di cause di esclusione e della sussistenza dei requisiti di partecipazione, secondo le indicazioni dell’Adunanza Plenaria n. -OMISSIS-, puntualmente del resto richiamata nella determina in questione), ha ritenuto comunque di poter prescindere dalla conseguente declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse dei tre ricorsi proposti, stante la loro infondatezza nel merito ”.

4. F.G.A. ha impugnato l’indicata sentenza, osservando preliminarmente che “ tenuto conto dell’esito del giudizio di primo grado, che ha ritenuto legittima l’esclusione del R.T.I. Base House S.r.l. - Veolia Acque Servizi S.r.l., di fatto collocando l’appellante al secondo posto della graduatoria, conservano interesse - ai fini del presente appello - i motivi relativi alla posizione di FENIX CONSORZIO STABILE SCARL proposti con il ricorso Nrg.1167/2020, che qui di seguito integralmente si ripropongono ”.

5. Ha quindi censurato la sentenza di prime cure , formulando avverso la stessa, in quattro motivi di appello, le seguenti censure:

I) Insussistenza di una autonoma lesività della determina dirigenziale n. -OMISSIS- del 15 settembre 2020 e sulla affermata - seppur quale “ obiter dictum ” - sopravvenuta carenza di interesse al ricorso dell’esponente - Error in iudicando et in procedendo ;

II) Error in iudicando et in procedendo - Violazione e falsa applicazione di legge (art. 80, comma 5, lettere a) ed f bis) d. lgs. n. 50/2016) - Violazione del bando di gara e del disciplinare laddove gli stessi richiamano espressamente quale causa di esclusione la presenza di condizioni ostative ex art. 80 d. lgs n. 50/2016;

III) Error in iudicando et in procedendo - Violazione del disciplinare di gara nella parte in cui lo stesso, a pena di esclusione, prevede che “ la documentazione amministrativa e tecnica deve essere priva di qualsiasi indicazione diretta o indiretta di carattere economico relativa all’offerta presentata ” - Violazione della par condicio tra concorrenti;

IV) Error in Iudicando et in procedendo - Violazione del bando e del disciplinare di gara con riferimento alla natura e caratteristiche delle modifiche progettuali proposte quali migliorie - Eccesso di potere per difetto di istruttoria - Sviamento dall’interesse pubblico e dalla causa attributiva del potere.

V) Error in iudicando et in procedendo - Eccesso di potere per carenza istruttoria - inattendibilità delle 38 giustificazioni fornite dalla Fenix consorzio stabile s.c.a.r.l. rispetto alla congruità dei prezzi offerti.

L’appellante ha inoltre formulato istanza istruttoria relativa all’acquisizione del parere reso dal supporto al R.U.P., Avv. D G, di data 25 Novembre 2019, nonché richiesto ogni accertamento istruttorio utile ad accertare la presenza nell’offerta migliorativa del Consorzio Fenix del c.d. “Ramo T”, la sua collocazione rispetto alla sorgente Quaglietta e le eventuali ricadute della sua eliminazione in sede esecutiva sul piano della complessiva eseguibilità del progetto siccome proposto in gara.

6.Si è costituito il Comune di Calabritto, instando in via preliminare per l’inammissibilità dell’appello, sulla base del rilievo che, come dedotto in prime cure , con determina n. -OMISSIS- del 15.9.2020, non oggetto di impugnativa, si era provveduto alla favorevole definizione del subprocedimento di verifica dei requisiti del Consorzio Fenix, per l’effetto dichiarando l’efficacia dell’aggiudicazione.

7. Si è del pari costituito nei termini di rito l’intimato Consorzio Fenix che ha del pari eccepito l’inammissibilità dell’appello per mancata impugnazione dell’indicata determina dirigenziale n. -OMISSIS-/2020 - con cui a suo dire il Comune di Calabritto aveva riesaminato e rivalutato tutti gli aspetti controversi della vicenda, concludendo inoltre il subprocedimento di verifica dei requisiti in favore del Consorzio Fenix - e riproposto, ex art. 101 c.p.c., le domande ed i motivi formulati in primo grado con il ricorso incidentale ed assorbiti dalla pronuncia di prime cure , stante il rigetto del ricorso principale.

7.1. Segnatamente con il ricorso incidentale il Consorzio Fenix richiedeva l’esclusione di F.G.A. per i seguenti motivi:

I - Violazione di legge art. 89 del codice appalti - artt. 1325 e 1418 c.c. – Nullità del contratto di avvalimento - Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Carenza assoluta del presupposto.

L’ATI FGA Srl –