Pubblicato il 03/11/2022

N. 09637/2022REG.PROV.COLL.

N. 00772/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 772 del 2019, proposto dalla società
Pv Project Cologna S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato R V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

la società Gse - Gestore dei Servizi Energetici S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato F G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sardegna n.14;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 7173/2018, resa tra le parti, concernente incentivi ai sensi del d.m. 5 luglio 2012 (c.d. Quinto Conto Energia)

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Gse - Gestore dei Servizi Energetici S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 settembre 2022 il Cons. Carla Ciuffetti, uditi per le parti gli avvocati R V e F G;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La sentenza in epigrafe ha respinto il ricorso della società appellante diretto all’annullamento delle note del GSE prot. nn. 143108, 143098, 143110 e 143099, in data 4 luglio 2013, relative a quattro impianti fotovoltaici integrati con caratteristiche innovative, nella parte relativa al rigetto della richiesta della stessa società della concessione della maggiorazione tariffaria c.d. “ Premio UE ” di cui all’art. 5, co. 2, lett. a), d.m. 5 luglio 2012, nonché delle note in data 3 ottobre 2013 con cui il GSE ha respinto la richiesta di riesame dei precedenti dinieghi.

2. L’appellante rappresenta in fatto di aver richiesto la suddetta maggiorazione tariffaria - prevista dal d.m. 5 luglio 2012 anche per gli impianti fotovoltaici integrati con caratteristiche innovative che utilizzino “ moduli fotovoltaici e gruppi di conversione realizzati unicamente all’interno di un Paese che risulti membro dell’Unione Europea o che sia parte dell’Accordo sullo Spazio Economico Europeo - SEE (Islanda, Liechtenstein e Norvegia) ” - allegando il prescritto “ Factory Inspection Attestation ” rilasciato in data 2 febbraio 2012 dall’ente TÜV Rheinland .

Il GSE, con quattro atti recanti preavviso di rigetto, in data 27 maggio 2013, aveva rilevato che tale attestazione non evidenziava né le fasi di processo che determinavano la specialità del componente installato, né che il processo produttivo realizzasse “ moduli fotovoltaici laminati senza cornice, atti ad essere assemblati con un sistema di montaggio che garantisca, unitamente al laminato fotovoltaico, la tenuta all’acqua e una resistenza meccanica comparabile con i tradizionali elementi edilizi sostituiti ”.

Nel presentare osservazioni ai sensi dell’art. 10- bis l. n. 241/1990, l’appellante aveva anche trasmesso al GSE documentazione - che avrebbe dimostrato che i moduli e le relative componenti avevano le caratteristiche richieste dal citato d.m. 5 luglio 2012 per il riconoscimento del premio UE ed erano stati realizzati interamente in Paesi membri dell’UE/SEE - tra cui: un’ulteriore attestazione dello stesso ente certificatore, in data 21 marzo 2013, che, ad integrazione della precedente, specificava che i moduli fotovoltaici erano stati prodotti all’interno dell’UE ove erano state effettuate anche le lavorazioni di stringatura delle celle, di assemblaggio/laminazione e i test elettrici;
la dichiarazione n. 21220714 del medesimo ente certificatore, in data 5 giugno 2013 in cui si chiariva che, per la realizzazione degli impianti erano stati utilizzati moduli laminati in combinazione con il sistema speciale di montaggio “ Kappa-S ” di “ Mounting Systems Gmbh ” assemblati in loco e che “ la combinazione tra i moduli e il sistema di montaggio menzionato dà luogo a un sistema idoneo a garantire una tenuta all’acqua e una resistenza meccanica comparabile con i tradizionali elementi edilizi sostituiti, in conformità ai requisiti previsti dagli artt. 2 e 8 e dall’Allegato 4 del Quinto Conto Energia ”.

Ciò nonostante, con le comunicazioni in data 4 luglio 2013, impugnate in primo grado, il GSE aveva ritenuto di non poter riconoscere il c.d. premio UE.

La società aveva quindi presentato istanza di riesame in data 18 luglio 2013, nonché un’ulteriore attestazione dello stesso ente certificatore in data 9 settembre 2013 che “ sostanzialmente riprendeva quanto già dichiarato ” con l’attestazione in data 21 marzo 2013 e con la dichiarazione n. 21220714. Veniva inviata al GSE anche un’attestazione del medesimo ente certificatore, in data 17 settembre 2013, che chiariva che l’attestazione in data 9 settembre 2013 costituiva una “ specificazione delle medesime attestazioni già ampiamente ed esaustivamente contenute nel Factory Inspection Attestation nonché nella Dichiarazione n. 21220714 emessa dallo stesso TÜV Rheinland in data 05.06.2013 ”. Il rigetto della richiesta di riesame veniva disposto dal Gse con le impugnate note in data 3 ottobre 2013.

2.1. Con il primo motivo d’appello - rubricato “ Error in procedendo e in iudicando: Violazione e falsa applicazione del Quinto conto energia (art. 2, co. 1, lett. v;
art. 5, co. 2, lett. a, Allegato 4). Violazione e falsa applicazione dei principi generali del giusto procedimento e di correttezza dell’azione amministrativa. Violazione e falsa applicazione del principio di leale cooperazione con i privati e del divieto di aggravio del procedimento. Eccesso di potere per irragionevolezza ed arbitrarietà. Eccesso di potere per difetto d’istruttoria e travisamento dei presupposti di fatto. Perplessità. Eccesso di potere per illogicità, ingiustizia manifesta, sviamento ” - si stigmatizza come formalistico il convincimento del Tar secondo il quale, siccome la società ricorrente non aveva presentato nel termine prescritto dal GSE la necessaria attestazione dell’ente certificatore anche per la parte concernente le fasi del processo produttivo in punto di “ specialità ” dei moduli e dato che “ la norma impone che i requisiti preordinati al riconoscimento del c.d. premio UE (nonché delle relative maggiorazioni) siano provati unicamente mediante la Factory Inspection Attestation, non potendosi ammettere modalità equipollenti ”, non poteva attribuirsi alcun valore ad “ una mera dichiarazione aggiuntiva, pur se proveniente dal medesimo ente certificatore ”. Invece, tutta la documentazione trasmessa al GSE, “ in particolare, la Factory Inspection Attestation del 23.03.2013 e la Dichiarazione della Tüv Rheinland del 5.06.2013 (cfr. doc. 9 e 8 del fascicolo di primo grado) attestano inequivocabilmente la specialità dei componenti installati e, dunque, la sussistenza dei requisiti necessari per il riconoscimento del Premio Ue ”.

Un tale approccio meramente formale produrrebbe l’effetto di rendere irrilevante il requisito di specialità dei componenti installati, perché pur sussistendo, esso non verrebbe preso in considerazione “ se documentato dall’Ente certificatore non nella sola Factory Inspection Attestation ma anche in una Dichiarazione, rilasciata dal medesimo Ente certificatore ad integrazione di quest’ultima ”. Un tale indirizzo formalistico risulterebbe in contrasto con l’orientamento della giurisprudenza amministrativa che, in tema di decadenza per difetto di produzione della certificazione della fine dei lavori entro il prescritto termine, privilegia il dato sostanziale dell’effettiva conclusione degli stessi lavori limitando l’effetto della decadenza solo nel caso in cui la dichiarazione prodotta si riveli non veritiera.

2.2. Il secondo motivo d’appello - rubricato “ Error in procedendo e in iudicando: Violazione e falsa applicazione della legge sul procedimento amministrativo (artt. 3 e 10 bis l. 241/90). Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione e d’istruttoria. Violazione e falsa applicazione dei principi generali del giusto procedimento e di correttezza dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per irragionevolezza ed arbitrarietà. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto. Perplessità. Eccesso di potere per illogicità, ingiustizia manifesta, sviamento ” - è diretto a censurare il convincimento del Tar in merito all’adeguatezza della motivazione del rigetto da parte del GSE della richiesta di maggiorazione tariffaria sulla base del richiamo ai motivi ostativi già evidenziati in sede di preavviso di rigetto. In violazione dell’art. 10- bis l. n. 241/1990, il Gse non avrebbe esplicitato i motivi per cui, ai fini del premio UE, non aveva preso in considerazione le osservazioni presentate dalla società e non aveva ritenuto sufficiente la documentazione presentata, in particolare l’attestazione in data 21 marzo 2013 e la dichiarazione in data 5 giugno 2013.

2.3. Con il terzo motivo di gravame si censura il convincimento del Tar in merito alla circostanza che la documentazione presentata in sede di riesame, non poteva essere considerata “ meramente chiarificatrice ” del contenuto di quella presentata in precedenza. Infatti la portata chiarificatrice sarebbe “ dimostrata dalla dichiarazione del medesimo organismo certificatore che la accompagna, ossia dal soggetto che ha rilasciato entrambi gli attestati ” delle specificazioni di quanto già certificato con le attestazioni in data 2 febbraio 2012 e 21 marzo 2013, nonché con la dichiarazione in data 5 giugno 2013. La puntualizzazione da parte del GSE che “ i requisiti, ivi incluse le necessarie certificazioni, devono sussistere al momento di invio della richiesta di incentivazione ” sarebbe erronea perché: non sarebbe contestato che gli stessi requisiti fossero posseduti dall’appellante all’atto della presentazione della domanda, anzi il GSE ne avrebbe confermato la sussistenza nel giudizio di primo grado;
dal punto di vista formale, “ l’attestazione prodotta sub procedimento era idonea a dimostrare il requisito, come confermato dallo stesso organismo certificatore ” con l’attestazione e la dichiarazione presentate in sede di riesame e, in particolare, tale attestazione avrebbe riprodotto “ in un unico documento (la Factory Inspection Attestation prodotta in sede di riesame) quanto già ampiamente certificato in sede di preavviso ”;
la medesima puntualizzazione sarebbe irrilevante restando altrimenti incomprensibile “ lo scopo della richiesta di integrazioni e del preavviso di rigetto del GSE (entrambe recanti data successiva alle richieste di incentivazione presentate da PV) ” nonché prive di significato le norme poste a tutela del contraddittorio e della partecipazione al procedimento amministrativo.

2.4. L’appellante chiede la condanna del Gse ai sensi dell’art. 34, co. 1, lett. c) c,p.a. e asserisce, ai fini risarcitori, che il danno e la colpa sarebbero in re ipsa , rimettendo alla valutazione equitativa del Collegio la quantificazione del danno da contatto amministrativo qualificato.

2.5. Con memoria di replica si evidenzia un più recente approccio sostanzialistico seguito dal TAR Lazio diretto a valorizzare le produzioni documentali del privato idonee a far emergere un principio di prova in merito al possesso dei requisiti necessari per ottenere l’ulteriore premio incentivante di cui si controverte.

3. Il Gse si è costituito in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello.

4. La causa, chiamata all’udienza del 27 settembre 2022, è stata trattenuta in decisione.

5. La controversia in esame concerne il regime di incentivazione degli impianti fotovoltaici integrati con caratteristiche innovative di cui al d.m. 5 luglio 2012 (“ Attuazione dell’art. 25 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, recante incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti solari fotovoltaici (c.d. Quinto Conto Energia)) ”.

Ai sensi dell’art. 2, co. 1 lett. f) di tale d.m. si considera tale l’impianto che “ utilizza moduli non convenzionali e componenti speciali, sviluppati specificatamente per sostituire elementi architettonici, e che risponde ai requisiti costruttivi e alle modalità di installazione indicate in Allegato 4 ”. L’art. 5, che, al co. 2, lett. a), stabilisce un ulteriore incentivo per gli impianti “ con componenti principali realizzati unicamente all'interno di un Paese che risulti membro dell'UE/SEE ”, individuati dall’art. 2, co. 1, lett. v), dello stesso d.m. quali impianti che “ a prescindere dall’origine delle materie prime impiegate” utilizzano “moduli fotovoltaici e gruppi di conversione realizzati unicamente all’interno di un Paese che risulti membro dell’Unione Europea o che sia parte dell’Accordo sullo Spazio Economico Europeo - SEE (Islanda, Liechtenstein e Norvegia), nel rispetto dei seguenti requisiti:

1. per i moduli fotovoltaici è stato rilasciato l’attestato di controllo del processo produttivo in fabbrica (Factory Inspection Attestation, come indicata nella Guida CEI 82-25 e successivi aggiornamenti) ai fini dell’identificazione dell'origine del prodotto, a dimostrazione che almeno le seguenti lavorazioni sono state eseguite all’interno dei predetti Paesi:

a) moduli in silicio cristallino: stringatura celle, assemblaggio/laminazione e test elettrici;

b) moduli fotovoltaici in film sottile (thin film): processo di deposizione, assemblaggio/laminazione e test elettrici;

c) moduli in film sottile su supporto flessibile: stringatura celle, assemblaggio/laminazione e test elettrici;

d) moduli non convenzionali e componenti speciali: oltre alle fasi di lavorazione previste per i punti a), b) e c), a seconda della tipologia di modulo, anche le fasi di processo che determinano la non convenzionalità e/o la specialità;
in questo caso, all'interno del Factory Inspection Attestation va resa esplicita anche la tipologia di non convenzionalità e/o la specialità, con riferimento all'Allegato 4. ”.

5.1. Venendo al primo motivo del gravame, si nota che lo stesso appellante, nell’evidenziare che la specialità dei componenti installati sarebbe risultata dalla documentazione presentata in sede di osservazioni successive alla comunicazione del preavviso di rigetto della richiesta del premio UE, non contesta l’insufficienza a tal fine della Factory Inspection Attestation in data 2 febbraio 2012, sotto il profilo del difetto di indicazione, ai sensi dell’art. 2, co. 1, lett.v), n. 1, lett. d) delle “ fasi di processo che determinano la non convenzionalità e/o la specialità ”.

La lettura del citato art. 2, co. 1, lett.v), n. 1, lett. d) non consente altra interpretazione della locuzione “ all’interno del Factory Inspection Attestation va resa esplicita anche la tipologia di non convenzionalità e/o la specialità, con riferimento all'Allegato 4 .” se non quella di ritenere che tale esplicitazione possa essere contenuta solo nell’attestato di controllo del processo produttivo in fabbrica che “ è stato rilasciato ”, cioè già emesso prima della richiesta dell’incentivo. Ciò porta a escludere che il difetto di tale esplicitazione possa essere valutato su un piano meramente formale, così da consentirne l’indicazione anche in un momento successivo alla presentazione della richiesta di incentivazione, con documentazione diversa da quella indicata nel medesimo art. 2, co. 1, lett. v).

Un tale approccio si tradurrebbe in un’illegittima obliterazione del dato normativo, che non potrebbe essere superato, come pretende l’appellante, facendo applicazione di principi giurisprudenziali affermati in riferimento a fattispecie diverse, né in base alla considerazione che la documentazione successiva a quella inizialmente presentata provenga dallo stesso ente certificatore e attenga a circostanze di fatto di cui si prospetta la preesistenza. Infatti, la disciplina degli incentivi alla produzione di energia da fonti rinnovabili è diretta a garantire che l’erogazione delle risorse pubbliche ad essi destinate avvenga in funzione dell’interesse pubblico: in questa prospettiva, gli adempimenti posti a carico dei soggetti interessati costituiscono un presidio di natura sostanziale e non possono essere dequotati a meri formalismi. Perciò si condivide il convincimento del Tar secondo il quale la disciplina del richiesto incentivo non consente di ammettere, al fine della dimostrazione del requisito delle fasi di processo che determinano la specialità, modalità equipollenti al Factory Inspection Attestation da allegare all’atto della presentazione della domanda dello stesso incentivo.

Perciò il primo motivo d’appello deve essere considerato infondato.

5.2. Non sussiste la violazione degli artt. 3 e 10- bis , l. n. 241/1990, di cui si duole l’appellante con il secondo motivo di gravame, sotto il profilo dell’insufficienza della motivazione delle comunicazioni in data 4 luglio 2013, nella parte relativa al diniego del richiesto premio UE. Infatti, l’attestazione in data 21 marzo 2013 e la dichiarazione in data 5 giugno 2013 erano state formate in data successiva a quella di presentazione della richiesta di incentivazione, non recavano l’indicazione delle “ fasi di processo che determinano la non convenzionalità e/o la specialità ” e, comunque, la suddetta dichiarazione, come gli ulteriori atti trasmessi in sede di osservazioni ai sensi dell’art. 10- bis , l. n. 241/1990, costituiva documento diverso dall’attestazione prevista dall’art. 2, co. 1, lett. v). Quindi, il rilievo contenuto nelle comunicazioni del GSE in data 4 luglio 2013 - per cui “ dai documenti inviati il 05/06/2013 (prot. GSE/FTVA20131581011), è emerso che non sussistono le condizioni e i presupposti per nuove e diverse valutazioni in merito a quanto comunicato dal GSE il 27/05/2013 (prot. GSE/P20130116189) riguardo il premio per gli impianti che utilizzano componenti principali realizzati in Paesi membro dell’Unione Europea o parte dell’Accordo sullo Spazio Economico Europeo, in quanto non è stato inviato alcun documento atto a confutare efficacemente i motivi ostativi notificati con precedente comunicazione ” - deve essere considerato idoneo a rendere conto delle ragioni del diniego del c.d. premio UE, permanendo il difetto di indicazione delle “ fasi di processo che determinano la non convenzionalità e/o la specialità ”.

5.3. La documentazione presentata in sede di istanza di riesame delle comunicazioni in data 4 luglio 2013, recante data successiva a quella delle stesse comunicazioni, ha una portata sostanzialmente integrativa del Factory Inspection Attestation in data 2 febbraio 2012 - oltre che dell’attestazione in data 21 marzo 2013 e della dichiarazione in data 5 marzo 2013, documenti dei quali peraltro si è già esclusa, in base all’art. 2, co. 1, lett. v), n. 1, lett. d), l’equivalenza con l’attestazione presentata con la richiesta di incentivo - nella misura in cui reca, come riconosciuto anche dal GSE, l’esplicitazione delle fasi di processo che determinano la specialità del componente installato. La puntualizzazione contenuta nel provvedimento del GSE in data 3 ottobre 2013 di diniego del richiesto riesame, per cui “ i requisiti, ivi incluse le certificazioni, devono sussistere al momento dell’invio della richiesta di incentivazione, avvenuta in data 21.02.2012 ” non può essere considerata irrilevante come preteso dall’appellante, poiché, come sottolineato sub 6.1, la prescrizione di cui all’art. 2, co. 1, lett. v), n. 1, lett. d), che sia “ stato rilasciato ” l’attestato di controllo del processo produttivo in fabbrica presuppone che tale attestato sussista all’atto della presentazione della domanda di incentivazione. Correttamente pertanto il Tar ha ritenuto che “ la nuova certificazione, recante la data del 9 settembre 2013, non poteva di certo essere intesa come ‘meramente chiarificatrice’ del contenuto di quella precedente: ciò, per il semplice motivo per cui essa riportava una data diversa e successiva (appunto, quella del 9 settembre 2013), non riferibile quindi al momento della presentazione dell’istanza di accesso agli incentivi (20 febbraio 2013), non potendosi pertanto ritenere provato che, in quel momento, ed in conformità a quanto richiesto dalla norma, per i moduli fotovoltaici fosse già stato rilasciato il necessario attestato ”.

Considerato che le indicazioni di cui il Gse aveva evidenziato la carenza in sede di preavviso di rigetto sono state esplicitate solo dalla documentazione fornita dall’appellante in sede di istanza di riesame delle comunicazioni in data 4 luglio 2013, non già nella presentazione delle osservazioni ai sensi dell’art. 10- bis l. n. 241/1990, devono essere considerate infondate le censure di violazione del contraddittorio procedimentale su cui si incentra il terzo motivo d’appello.

Quanto esposto comporta l’irrilevanza della doglianza dell’appellante per cui il Tar non avrebbe preso in considerazione l’ulteriore attestazione dello stesso ente certificatore in data 17 settembre 2013 in cui si dichiarava che la Factory Inspection Attestation in data 9 settembre 2013 costituiva una specificazione delle precedenti attestazioni e dichiarazioni. Inoltre, alla luce di quanto sopra esposto in merito alla natura sostanziale delle prescrizioni dell’art. 2, co. 1, lett. v), n. 1, lett. d), d.m. 5 luglio 2012 non può darsi seguito alla prospettazione dell’appellante per cui l’attestazione del 9 settembre 2013 rappresenterebbe “ il venire incontro dell’Ente certificatore alle esigenze formalistiche del Gestore, attestando in un unico documento (la Factory Inspection Attestation prodotta in sede di riesame) quanto già ampiamente certificato in sede di preavviso ”.

5.4. Dall’infondatezza dei motivi di gravame consegue che debba ritenersi infondata alla domanda di risarcimento del danno.

6. Dunque, per quanto sopra esposto l’appello deve essere respinto.

La natura interpretativa delle questioni esaminate costituisce giustificato motivo per disporre la compensazione delle spese del grado di giudizio.