Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2020-07-06, n. 202004310

Pubblicato il 06/07/2020

N. 04310/2020REG.PROV.COLL.

N. 10189/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 10189 del 2019, proposto dalla Busitalia Sita OR s.r.l., in persona dell’institore dottor Guido Santocono, rappresentata e difesa dagli avvocati Laura Pelizzo e Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via del Mascherino 72;

contro

Città Metropolitana Genova, in persona del sindaco metropolitano, legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Valentina Manzone, Carlo Scaglia e Gabriele Pafundi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, viale Giulio Cesare 14;
Regione Liguria, non costituita in giudizio;

nei confronti

Azienda Mobilità e Trasporti s.p.a., in persona dell’amministratore unico in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Mauro Ferrando, Riccardo Maoli e Mario Sanino, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, viale Parioli 180;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria n. 753/2019, resa tra le parti, concernente gli atti relativi all’affidamento in concessione del servizio di trasporto pubblico locale dell’ambito territoriale di competenza della Città metropolitana di Genova, per il lotto 1, concernente l’ambito urbano;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Città metropolitana di Genova e dell’Azienda Mobilità e Trasporti s.p.a.;

Viste le memorie e tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza del giorno 4 giugno 2020, svoltasi con le modalità previste dall’art. 84, commi 5 e 6, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18 (convertito dalla legge 24 aprile 2020, n. 27), il consigliere Fabio Franconiero;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Busitalia Sita OR s.r.l. propone appello contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria in epigrafe, con cui è stato respinto il suo ricorso, integrato da tre atti di motivi aggiunti, per l’annullamento degli atti di affidamento in concessione del servizio di trasporto pubblico locale nell’ambito territoriale di competenza della Città Metropolitana di Genova.

2. Quest’ultima aveva inizialmente individuato quale modalità di affidamento il dialogo competitivo ex art. 64 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Era pertanto stato pubblicato in data 29 dicembre 2017 il bando di gara della Regione Liguria, quale stazione unica appaltante, nell’ambito del quale il servizio era suddiviso in due lotti: il primo relativo al trasporto in “ambito urbano”, relativo al territorio del Comune di Genova, per un valore totale stimato in € 592.000.000,00 per la durata prevista di otto anni; ed il secondo al trasporto in ambito extra urbano, nell’area della Città Metropolitana, per un valore totale stimato in € 144.000.000,00. Con il proprio ricorso la Busitalia Sita OR contestava il tipo di procedura prescelta e i requisiti di partecipazione per essa previste, perché ritenuti sproporzionati.

3. In seguito ad una rettifica di questi ultimi la ricorrente poteva presentare domanda di partecipazione alla procedura di gara. Tuttavia, successivamente la Regione Liguria si determinava nel senso di revocare la gara relativamente al lotto 1, concernente il trasporto nel territorio del Comune di Genova, al quale la Busitalia Sita OR aveva partecipato, a causa della limitatezza del confronto concorrenziale derivante dalla presentazione di sole due domande di partecipazione (decreto dirigenziale del 21 settembre 2018, n. 1380, emesso su richiesta della Città metropolitana, di cui alla nota di prot. n. 42051 del 7 agosto 2018).

4. Seguivano gli atti con cui la Città metropolitana decideva di affidare il servizio in house , e rendeva pertanto nota tale intenzione con gli avvisi di preinformazione pubblicati il 9 ottobre 2018, cui dava corso con l’affidamento alla AMT - Azienda Mobilità e Trasporti s.p.a. (deliberazione del consiglio metropolitano n. 44 del 14 dicembre 2018 e determinazione dirigenziale n. 2588 del 18 dicembre 2018). Contro questi nuovi atti la Busitalia Sita OR proponeva motivi aggiunti, con i quali censurava la scelta della Città Metropolitana di non percorrere una soluzione di mercato e i presupposti dell’ in house providing .

5. Tutte le censure proposte venivano respinte con la sentenza in epigrafe e sono riproposte dalla Busitalia Sita OR con il presente appello, per resistere al quale si sono costituiti la Città Metropolitana di Genova e la controinteressata Azienda Mobilità e Trasporti s.p.a.

DIRITTO

1. Con il primo motivo d’appello è riproposta la censura di sviamento di potere da cui la Busitalia Sita OR reputa affetta l’intera sequenza degli atti di gara impugnati, perché, a dire dell’originaria ricorrente, emessi al solo scopo di dissimulare l’originaria intenzione della Città Metropolitana di affidare il servizio di trasporto pubblico locale in via diretta alla Azienda Mobilità e Trasporti, pur in difetto dei relativi presupposti. In particolare si sostiene che la procedura di dialogo competitivo sarebbe stata indetta al solo scopo di evitare la decurtazione del 15% dei trasferimenti statali, previsto nei confronti delle amministrazioni che, entro fine dicembre 2017, non avessero pubblicato un bando per l’affidamento al mercato del servizio [art. 27, comma 2, lett. d), del decreto-legge 24 aprile 2017, n. 50; Disposizioni urgenti in materia finanziaria, iniziative a favore degli enti territoriali, ulteriori interventi per le zone colpite da eventi sismici e misure per lo sviluppo ; convertito dalla legge 21 giugno 2017, n. 96]; e che allo scopo di scoraggiare la risposta del mercato erano stati inizialmente previsti requisiti di partecipazione « abnormi ». La Busitalia Sita OR desume lo sviamento di potere anche dal fatto che in pendenza della procedura di dialogo competitivo sono state deliberate modifiche statutarie finalizzate a rendere la Azienda Mobilità e Trasporti ente in house ; ed inoltre dall’intrinseca contraddittorietà della decisione di affidare il servizio di trasporto pubblico con tale modalità, anziché ricorrere alla procedura aperta, dopo la revoca della gara per il lotto 1 determinata dalla ridotta competizione derivante dalle sole due domande di partecipazione; ed ancora dal comportamento tenuto dall’amministrazione in relazione alla revoca dell’altro lotto di gara, in cui la revoca è stata ugualmente disposta malgrado fossero state presentate cinque domande di partecipazione. A conclusione del motivo d’appello la Busitalia Sita OR lamenta che la sentenza di primo grado non abbia apprezzato nel loro complesso le circostanze dalla quale desumere l’iniziale volontà della Città Metropolitana.

2. Con il secondo motivo d’appello sono riproposte le censure di carenza di motivazione e presupposti della revoca del dialogo competitivo per il lotto 1 e del successivo affidamento diretto dei servizi di trasporto pubblico ad esso relativi alla Azienda Mobilità e Trasporti. Secondo Busitalia Sita OR non costituirebbero ragioni sufficienti al riguardo la limitata partecipazione alla procedura (due operatori) e l’emergenza venutasi a creare a Genova dopo il crollo del ponte Morandi.

3. Con il terzo motivo d’appello la Busitalia Sita OR contesta la scelta del modello dell’ in house providing , per la quale sostiene che la Città Metropolitana non avrebbe ponderato l’alternativa del ricorso al mercato, come invece avrebbe dovuto fare per conseguire gli obiettivi di economicità e qualità del servizio di trasporto pubblico locale, secondo i « principi desumibili dall’ordinamento euro-unitario in materia di affidamento di servizi di interesse economico generale » e i precetti costituzionali di imparzialità e buon andamento ex art. 97, comma 2, della Carta fondamentale. L’appellante censura inoltre le ragioni del rigetto del motivo addotte dalla sentenza di primo grado ed incentrate sul rilievo che in base alla disciplina di settore [Regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2007, relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia e che abroga i regolamenti del Consiglio (CEE) n. 1191/69 e (CEE) n. 1107/70 ] l’ in house providing costituisce forma ordinaria di affidamento del servizio. In contrario l’originaria ricorrente sottolinea che la comparazione rispetto al ricorso al mercato si porrebbe come presupposto necessario di ogni scelta dell’amministrazione e che nell’ambito di tale confronto quest’ultima dovrebbe esporre le ragioni per cui con l’affidamento in house sarebbero assicurati « il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori (e) l’economicità della gestione », ai sensi dell’art. 34, comma 20, del decreto-legge (recante ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese ; convertito dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221). A quest’ultimo riguardo, per l’originaria ricorrente le