Pubblicato il 25/01/2024

N. 00769/2024REG.PROV.COLL.

N. 08299/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8299 del 2018, proposto dalla Ipab Fondazione Barone Giuseppe Lucifero di San Nicolò, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati G S, G S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato M M in Roma, piazza S. Andrea della Valle n. 3;

contro

Difesa Servizi S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati S D, T F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato S D in Roma, piazza Ss. Apostoli 66;

nei confronti

Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Giesse Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Massimiliano Mangano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Stoppani n. 1;

per la riforma

della sentenza del TAR del Lazio, Sezione I Bis, n. 2493/2018, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Difesa Servizi S.p.A., del Ministero della Difesa e di Giesse Costruzioni S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato in collegamento da remoto del giorno 28 novembre 2023 il Cons. R S e uditi, per le parti, gli avvocati G S, Massimiliano Mangano e T F, noti all'ufficio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1 - Con bando pubblicato nella G.U. n. 107 del 16.09.2016 veniva indetta da Difesa Servizi S.p.A. (società in house costituita dal Ministero delle difesa) la procedura di gara, suddivisa in n. 10 lotti da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento della concessione in uso fino alla data del 2.2.2034 per la gestione economica e per finalità turistico alberghiere di fari e segnalamenti della Marina Militare, ex art. 535 del d.lgs. 66/2010, come modificato dall’art. 1, comma 380, della L. 190/2014.

2 - La legge di gara prescriveva in capo ai concorrenti il possesso di requisiti di ordine generale e di ordine speciale riguardante le necessarie capacità economiche, finanziarie e tecniche, tenendo conto della natura di concessione di valorizzazione e gestione economica per finalità turistico-ricettive dei fari.

In particolare, l’art. 3 del disciplinare di gara prescriveva che “A titolo esemplificativo, ma non esaustivo è ammessa la partecipazione di soli soggetti economici quali: ditte imprese individuali, società commerciali, società cooperative, consorzi ordinari di concorrenti di cui all’art. 2602 c.c. costituiti o costituendi, consorzi stabili costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’art. 2615-ter c.c., consorzi fra società cooperative di produzione e 3 lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909 n. 422 e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947 n. 1577”.

L’Art. 5 al punto A.3 del disciplinare richiedeva la presentazione, in conformità al modello di cui all’Allegato IV, di una dichiarazione sostitutiva di certificazione attestante l’iscrizione all’Ufficio del Registro delle Imprese presso la Camera di Commercio per l’attività da instaurare sull’immobile, avente ad oggetto sociale lo svolgimento di attività di tipo turistico-ricettiva, ovvero, in alternativa, il certificato, in originale o in copia, della Camera di Commercio.

Ai sensi del successivo punto A.4 veniva richiesta la presentazione di idonee referenze bancarie, rilasciate da almeno due istituti di credito, attestanti la solidità economica e finanziaria del partecipante, ovvero una dichiarazione del legale rappresentante attestante il possesso di un patrimonio netto non inferiore ad euro 300 mila.

Il punto A.5, poi, prescriveva il possesso in capo ai concorrenti, nell’ultimo triennio antecedente alla pubblicazione dell’Avviso di gara, di “un fatturato specifico annuo in settori analoghi o connessi all’attività prescelta” per la gestione dell’immobile non inferiore a euro centomila;
nonché un’esperienza triennale nel settore specifico dell’attività prescelta per l’uso dell’immobile, comprovata da un elenco delle principali attività di gestione utilmente svolte.

Infine, al punto A.7 del disciplinare veniva richiesta la cauzione provvisoria per ogni singolo lotto di euro 10.000,00 da prestarsi a mezzo di fideiussione bancaria o polizza assicurativa rilasciata da imprese di Assicurazione in possesso dei requisiti previsti dalla legge n. 348 del 10 giugno 1982 di cui all’elenco pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 30 del 6 febbraio 2003 compilato dall’ISVAP.

3 - La Fondazione Barone Giuseppe Lucifero di San Nicolò presentava ricorso dinanzi al TAR per la Sicilia – sede di Catania per l’annullamento del bando in argomento, relativamente al lotto n. 9 per il “Faro di Capo Milazzo” (Milazzo – Me), deducendone l’illegittimità per impossibilità dell’oggetto, nonché per le prescrizioni limitative della partecipazione esclusivamente ai soli soggetti economici (imprese individuali, società commerciali, società cooperative, consorzi ordinari, consorzi stabili) e per la connessa richiesta di attestare l’iscrizione all’ufficio del Registro delle Imprese presso la Camera di Commercio.

4 - Il TAR, in sede cautelare, con ordinanza declinava la propria competenza in favore del TAR per il Lazio – Roma, dinanzi al quale successivamente il giudizio è stato riassunto dalla Fondazione.

5 - Nelle more della proposizione del gravame avverso il bando pubblico, la Fondazione presentava domanda di partecipazione per il lotto n. 9, concorrendo insieme alla odierna controinteressata, quale capogruppo di costituenda ATI.

6 - In data 20.12.2016 si svolgeva la prima seduta pubblica per la verifica della documentazione relativa al possesso dei requisiti prescritti (busta A) e la Fondazione veniva esclusa. In data 21.12.2016 la Commissione di gara, in seduta riservata, confermava la esclusione rilevando “ la carenza del possesso dei requisiti di cui all’art. 5, punti A.3 a, A.5 e A.7 del disciplinare. Dalla documentazione presentata è stato infatti riscontrato che: i) alla data del 19.12.2016 la Fondazione non è ancora iscritta alla CCIAA bensì ha presentato domanda di iscrizione;
ii) il fatturato dichiarato non attiene ad un’attività analoga o connessa all’oggetto sociale specifico richiesto (turistico-ricettivo);
iii) non ha presentato la cauzione provvisoria, bensì una mera nota informativa apparentemente parte di una polizza assicurativa non definitiva. In carenza del requisito di cui all’art. 5, punto A.3 a e A.5 del disciplinare di gara, si conferma l’esclusione ”. Pertanto con la nota del 27.1.2017 Difesa Servizi S.p.A. comunicava alla Fondazione le risultanze delle verifiche e la disposta esclusione.

7 - Avverso la determinazione di esclusione la Fondazione proponeva ricorso per motivi aggiunti.

8 - Il TAR per il Lazio - Roma rigettava la domanda cautelare con ordinanza n. 1087 del 3.3.2017, motivata in considerazione della “ complessità della questione dedotta che necessita di essere approfondita nella opportuna sede di merito;