Pubblicato il 31/05/2023

N. 05393/2023REG.PROV.COLL.

N. 07284/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7284 del 2022, proposto da Teknoservice s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A G O e R G O, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Agenzia territoriale della regione Puglia per il servizio di gestione dei rifiuti -

AGER

Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato M F I, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Acquaviva delle Fonti e Regione Puglia, non costituiti in giudizio;

nei confronti

della Si.Eco s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (sezione prima) n. 1060 del 18 luglio 2022

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’

AGER

Puglia e della Si.Eco s.p.a;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 marzo 2023 il consigliere Ofelia Fratamico;

Viste le conclusioni delle parti presenti, o considerate tali ai sensi di legge, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito

a) dalla determinazione n. 504 del 29 dicembre 2021 con cui l’Agenzia territoriale della regione Puglia per il servizio di gestione rifiuti (

AGER

Puglia), stazione unica appaltante per conto del comune di Acquaviva delle Fonti (BA), ha approvato la proposta di aggiudicazione in favore della Si.Eco s.p.a. della “ gara ponte per l’affidamento del servizio integrato di raccolta rifiuti solidi urbani ed assimilati e spazzamento stradale nel comune di Acquaviva delle Fonti per la durata di due anni” nonché le risultanze di tutte le operazioni di gara;

b) dai verbali della procedura;

c) dalla proposta di aggiudicazione;

d) dalle determinazioni dell’AGER n. 429 del 10 novembre 2021 e n. 457 del 3 dicembre 2021 di nomina del seggio di gara e della commissione giudicatrice;

e) dalla convenzione sottoscritta in data 6 agosto 2021 tra

AGER

Puglia e il comune di Acquaviva delle Fonti per l’affidamento della suddetta gara e da tutti gli atti connessi.

2. La Teknoservice s.r.l., società classificatasi al secondo posto nella graduatoria di gara con il punteggio complessivo di 88,70 (a fronte della prima graduata Si.Eco s.p.a., con punti 94,62), ha impugnato dinanzi al T.a.r. per la Puglia la suddetta aggiudicazione a Si.Eco s.p.a. e tutti gli atti della procedura, deducendo le censure di violazione dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 e degli artt. 182 ss. della legge fallimentare e chiedendo la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato dall’amministrazione con l’aggiudicataria ed il subentro nel rapporto contrattuale.

3. Avanzando anche istanza ex art. 116 comma 2 c.p.a. per ottenere l’accesso all’offerta tecnica della controinteressata nella sua versione integrale, la Teknoservice ha successivamente proposto ben quattro ricorsi per motivi aggiunti (depositati rispettivamente nelle date del 23 febbraio 2022 – I motivi aggiunti, 8 marzo 2022 – II motivi aggiunti, 11 maggio 2022 – III motivi aggiunti e 18 giugno 2022 IV motivi aggiunti).

4. Si sono costituite in giudizio l’

AGER

Puglia e la Si.Eco s.p.a., che ha depositato la propria offerta tecnica in forma integrale, determinando, così, la cessata materia del contendere sull’istanza ex art. 116 comma 2 c.p.a. della ricorrente.

5. Con la sentenza n. 1060 del 18 luglio 2022 il T.a.r. per la Puglia ha dichiarato il ricorso ed i motivi aggiunti in parte inammissibili, rigettandoli per il resto sulla base del seguente percorso logico-giuridico:

a) l’accordo di ristrutturazione del debito siglato ex art. 182 bis l.f. dalla controinteressata e omologato dal Tribunale di Bari con decreto del 29 novembre 2019 (peraltro, oggetto di dichiarazione integrativa da parte di Si.Eco s.p.a. all’amministrazione in corso di gara) per il principio di tassatività delle cause di esclusione, non rappresentava ai sensi dell’art. 80 comma 5 del d.lgs. n. 50 del 2016, una causa ostativa alla partecipazione alla procedura e, in quanto istituto non assimilabile al concordato preventivo, non rendeva necessario il deposito della relazione del professionista di cui all’art. 186 bis l.f. (di attestazione della conformità al Piano e della ragionevole capacità di adempimento del contratto da parte dell’impresa, quale condizione per la sua partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici);

b) la relativa questione di legittimità costituzionale per preteso contrasto con l’art. 3 della Costituzione sotto il profilo del principio di uguaglianza si rivelava manifestamente infondata, perché concordato ed accordo di ristrutturazione non costituiscono situazioni identiche e l’accesso a specifiche forme di accordo sui crediti di natura fiscale e contributiva, lungi dal comportare un ingiusto privilegio per gli operatori che vi accedono, realizza un ragionevole ed equo contemperamento tra libertà di iniziativa economica privata e salvaguardia dell’interesse pubblico al doveroso recupero dei crediti tributari e previdenziali;

c) la censura relativa alla prova del requisito speciale di partecipazione di cui al paragrafo 7.3 lett. f) del disciplinare di gara era stata oggetto di rinuncia e comunque doveva ritenersi infondata, avendo la controinteressata reso la prescritta dichiarazione sul possesso del requisito e trasmesso alla stazione appaltante il certificato rilasciato dal comune di Catanzaro sul regolare svolgimento del servizio affidatole;

d) anche la asserita inidoneità delle referenze bancarie era stata smentita dai documenti in atti, rispondenti all’esigenza di provare le capacità economiche e finanziarie della società e suoi rapporti regolari e corretti con gli istituti bancari;

e) irricevibili perché tardivi e comunque infondati erano i motivi aggiunti sulle pretese ingenti penalità applicate a Si.Eco s.p.a. dal comune di Valenzano, per la maggior parte oggetto di dichiarazione da parte della concorrente e, comunque, non in grado di incidere in modo rilevante sull’affidabilità dell’impresa, specificamente valutata dalla stazione appaltante;

f) infondate alla luce del principio di equivalenza di cui all’art. 68 del codice dei contratti e in parte inammissibili, in quanto volte a sollecitare un sindacato sostitutivo del g.a., risultavano le doglianze sulla sostituzione da parte di Si.Eco s.p.a. nella sua offerta tecnica della fornitura per la raccolta di plastica e metalli dei sacchi di capacità di 70 litri con un mastello da 45 litri, ritenuta non in grado di integrare un aliud pro alio, né di influire negativamente sulla struttura, funzione e tipologia della prestazione a base di gara, riguardando aspetti tecnici del servizio lasciati aperti a diverse soluzioni e migliorie e non alterando i caratteri essenziali di quanto richiesto;

g) irricevibili per tardività e infondate erano anche le ultime censure formulate in relazione al servizio di spazzamento stradale, a quello di pulizia delle “aree dog”, alle soluzioni proposte per l’affiancamento degli uffici comunali e per la gestione dello “sportello del cittadino”.

6. Contro tale pronuncia la Teknoservice s.r.l. ha proposto appello, corredato di istanza di sospensione cautelare e affidato a due motivi, così rubricati:

I - error in iudicando, violazione e falsa applicazione della lex specialis, ed in ispecie dell’art. 16 del disciplinare di gara, dell’art. 3 del Csa e degli artt. 1, 7 e 11 del disciplinare tecnico prestazionale, eccesso di potere (difetto di istruttoria;
errore sui presupposti;
sviamento).

II - error in iudicando, violazione dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, violazione degli artt. 182 ss. della l.f.

7. Si sono costituite in giudizio l’