N. 04157/2011REG.PROV.COLL.

N. 10667/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10667 del 2010, proposto da:
Policlinico di Monza Casa di cura privata s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. M C e C D P, con domicilio eletto presso l’avv. M C in Roma, via Pierluigi da Palestrina n. 63;

contro

Regione Lombardia, rappresentata e difesa dall'avv. C G, con domicilio eletto presso l’avv. Emanuela Quici (studio legale prof. Molè e ass.ti) in Roma, via Nicolò Porpora n. 16;

nei confronti di

Istituto nazionale per lo studio e la cura dei tumori;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE I n. 04799/2009, resa tra le parti, concernente DETERMINAZIONE IN ORDINE ALLA GESTIONE DEL S.S.R. PER L'

ESERCIZIO

2003

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Regione Lombardia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 maggio 2011 il Cons. Angelica Dell'Utri e uditi per le parti gli avvocati Gianluca Contaldi, su delega dell’avv. M C, e Quici, su delega dell’avv Gatto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’appellante Policlinico di Monza Casa di cura privata s.p.a. è stata qualificata per l’anno 2003 “struttura di eccellenza” in base alla deliberazione 4 marzo 2003 n. 12287 della Giunta regionale della Lombardia. E’ stata pertanto assegnataria per lo stesso anno di una maggior remunerazione.

Non ha però conseguito per l’anno 2004, , la valutazione “qualità avanzata” (nuova denominazione assegnata alla “funzione di eccellenza” dal 2004), nonostante la relativa deliberazione 19 marzo 2004 n. 16827 della Giunta regionale recasse criteri analoghi ai precedenti ed ancorché essa avesse migliorato (a suo dire) i propri standard qualitativi.

Di conseguenza è stata esclusa dall’elenco delle strutture beneficiarie della qualifica di “qualità avanzata”, approvato con la deliberazione 30 luglio 2005 n. 370 della Giunta regionale.

L’appellante ha perciò proposto ricorso davanti al TAR per la Lombardia.

Il ricorso è stato in parte dichiarato inammissibile ed in parte respinto con sentenza 15 ottobre 2009 n. 4799.

La società interessata propone appello deducendo:

1- In ordine alla sentenza del TAR appellata: erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità e contraddittorietà.

1.1.- Il TAR ha recepito l’eccezione della Regione secondo cui i criteri applicati sarebbero quelli stabiliti dalla deliberazione n. 16827 del 2004 che, pertanto, avrebbe dovuto essere necessariamente impugnata. Ma, com’era desumibile dal contesto dell’atto e senza che occorressero formule sacramentali, tale deliberazione era stata impugnata col ricorso introduttivo, con cui ella ha inteso estendere le censure anche a detta deliberazione, da ricomprendersi tra gli atti preordinati e comunque connessi alla deliberazione n. 370 del 2005 e da impugnarsi unitamente a tale atto attuativo. In ogni caso, l’omessa impugnazione della stessa deliberazione non avrebbe potuto determinare tout court l’inammissibilità del ricorso, non trattandosi di atto immediatamente lesivo rispetto al quale la deliberazione n. 370 del 2005 costituirebbe atto meramente confermativo. E’ vero invece che l’interesse ad impugnarla è insorto quando l’attuale appellante si è vista immotivatamente escludere dall’assegnazione del fondo per la qualità avanzata. Peraltro, come indicato nella medesima deliberazione n. 370 del 2005, i criteri in questa utilizzati “restano sostanzialmente quelli già utilizzati per l’anno 2003”, sicché la deliberazione n. 16827 del 2004 non assumeva di per sé portata pregiudizievole. Né la deliberazione n. 370 del 2005 costituisce atto meramente confermativo, essendo posta in essere un’ulteriore attività istruttoria. D’altro canto, se mai l’inammissibilità riguarderebbe solo i vizi derivati, mentre ella ha dedotto anche vizi propri.

1.2.- Erroneamente il TAR ha ritenuto il ricorso infondato nel merito. In particolare, ha affermato che la parziale difformità dei criteri adottati per i due anni avrebbe legittimato il mancato riconoscimento della qualità avanzata nei confronti dell’appellante. Tanto è smentito dal riportato dato testuale della deliberazione n. 370 del 2005. Invero, nonostante la modifica della terminologia, i criteri valutativi per il riconoscimento della funzione di eccellenza per l’anno 2003 e quelli per il riconoscimento della qualità avanzata per l’anno 2004 sono rimasti sostanzialmente invariati. E, stante la parità di condizioni, non è dato comprendere le ragioni per le quali il TAR ha ritenuto legittima la deliberazione impugnata, laddove ha escluso la Società appellante dalla remunerazione per qualità avanzata.

Il TAR ha disatteso anche la deduzione di difetto di motivazione e di istruttoria, che invece merita di essere condivisa perché è stato omesso del tutto di specificare le ragioni per cui è stato denegato all’appellante il riconoscimento della qualità avanzata, nonostante la precedente attribuzione delle funzioni di eccellenza sulla base dei medesimi criteri. In particolare, è mancata l’indicazione dei criteri di calcolo, dei punteggi e dei risultati relativi alle varie strutture sanitarie, sicché è impossibile verificarne il rispetto, in ossequio ai principi di imparzialità e buon andamento, senza che sia utile in proposito il richiamo alla deliberazione n. 16827 del 2004 che si limita a indicare in modo generico i parametri;
né il provvedimento fornisce le necessarie indicazioni sull’istruttoria compiuta.

Infine, i criteri ed il metodo di valutazione dovrebbero essere predeterminati, chiari e precisi onde consentire alle strutture private di conoscere preventivamente gli elementi di valutazione e poi di esercitare il controllo sulle determinazioni assunte. La deliberazione n. 370 del 2005 non ottempera a tali requisiti poiché nell’allegato i criteri sono enumerati senza indicazione del relativo punteggio e del rango percentile.

2.- Sulla fondatezza dei motivi di ricorso.

2.1.- Manifesta illogicità, contraddittorietà con precedenti manifestazioni di giudizio, erroneità, violazione dell’art. 97 Costituzione, eccesso di potere, in considerazione del precedente esito.

2.2.- Violazione dell’art. 97 Costituzione, difetto di istruttoria e di motivazione, eccesso di potere, violazione dell’art. 3 L. 241/1990, con riferimento ai contenuti della deliberazione n. 370 del 2005.

2.3.- L’impugnazione degli atti preordinati: la DGR n. VII/16827 del 19 marzo 2004 e l’allegato tecnico contenente i criteri di valutazione, in relazione all’insorgere dell’interesse alla relativa impugnativa solo con l’atto applicativo, all’effettiva differenziazione dei criteri, alla retroattività dei nuovi ed alla loro adozione senza motivazione anche in ordine alle ragioni della modifica dei precedenti, nonché alla mancanza di parametri e metodo predeterminati, precisi, chiari, logici e scientifici.

2.4.- Eccesso di potere, difetto di istruttoria e di motivazione, violazione dell’art.97 Costituzione, illegittimità per violazione degli artt. 3, 7 e segg. L. 241/1990 e dei principi di contraddittorio e giusto procedimento, ancora con riferimento ai contenuti della deliberazione n. 370 del 2005.

Con memoria del 22 aprile 2011 l’appellante ha insistito nelle proprie tesi e richieste.

In data 5 maggio 2011 la Regione Lombardia si è costituita in giudizio ed ha svolto controdeduzioni.

L’appellante ha replicato eccependo la tardività della costituzione e, in ogni caso, l’infondatezza delle spiegate difese.

All’odierna udienza pubblica l’appello è stato posto in decisione.

DIRITTO

Com’è esposto nella narrativa che precede, si controverte della mancata assegnazione per l’anno 2004 della “qualità avanzata” delle attività sanitarie di ricovero, comportante benefici di remunerazione, alla Casa di cura Policlinico di Monza, attuale appellante, che per l’anno precedente aveva invece ottenuto l’analoga qualifica di “struttura di eccellenza”.

Quanto all’anno 2003, le modalità di quest’ultima valutazione erano stabilite dalla deliberazione 4 marzo 2003 n. VII/12287 della Giunta regionale della Lombardia, mentre la valutazione della “qualità avanzata” era disciplinata dalla deliberazione 19 marzo 2004 n. VII/16827 ed è stata effettuata con deliberazione 30 luglio 2005 n. VIII/370, entrambe della stessa Giunta.

Con ricorso davanti al TAR per la Lombardia la Casa di cura ha chiesto l’annullamento della deliberazione n. VIII/370 del 2005 e “di qualsiasi altro atto ad essa preordinato, consequenziale e connesso”.

Con la sentenza appellata il ricorso è stato dichiarato in parte inammissibile ed in parte respinto. Più precisamente, sono state ritenute inammissibili le doglianze riferite ai criteri di valutazione dell’anno 2004 per omessa impugnazione dell’atto presupposto costituito dalla deliberazione n. VII/16827/2004, non essendo utile al riguardo la formula di stile ogni “atto (..) preordinato, consequenziale e connesso”, priva di rilevanza ai fini dell’individuazione dell’oggetto dei ricorso contrariamente a quanto assunto dalla ricorrente con memoria depositata in vista dell’udienza pubblica. Circa i vizi propri della deliberazione n. VIII/370/2005, il ricorso è stato ritenuto infondato, affermandosi che – come statuito in ordine ad analoga vicenda relativa all’anno 2005 - la modifica da “funzioni di eccellenza” a “qualità avanza” non era solo nominale, bensì premessa per una diversa determinazione dei valori osservati e dei connessi parametri di valutazione, sicché sono state apprezzate come prive di pregio le doglianze basate sulla contraddittorietà rispetto alle precedenti valutazioni. In particolare, si espone che la deliberazione n. VII/12287/2003 per il 2003 prevedeva 9 parametri, mentre la n. VII/16827/2004 per 2004 ne prevede 15, più articolati e solo in parte corrispondenti ai precedenti, come emergerebbe raffrontando le due griglie;
tale diversità sostanziale, pur parziale, sarebbe tale da poter determinare esiti differenti anche a distanza di un solo anno, e non potrebbe non ritenersi nota alla ricorrente che, ancorché con un’inammissibile integrazione del ricorso, ha censurato la legittimità della griglia del 2004 imputando ad essa il diverso esito valutativo. Infondato sarebbe poi il dedotto difetto di motivazione, poiché alla deliberazione n. VII/16827/2004 è unito un allegato tecnico che, seppure con linguaggio tecnico ma sicuramente comprensibile agli operatori di settore, specificherebbe il procedimento di stima seguito, i cui parametri sarebbero sufficientemente precisi, tali da consentire di ricostruire iter logico dell’attribuzione dei punteggi e delle conseguenti valutazioni circa la spettanza dei fondi quali emergerebbero dalle tabelle di dettaglio prodotte in giudizio dalla Regione, non allegate alla deliberazione n. VIII/370 del 2005 ma facilmente acquisibili in sede di accesso agli atti.

Ciò posto, il primo motivo d’appello è parzialmente fondato, con riguardo alla doglianza secondo cui il detto provvedimento era da intendersi impugnato con l’atto introduttivo.

Va però premesso che il primo giudice non ha dichiarato il ricorso inammissibile integralmente, ma – come si è visto – solo nella parte intesa a censurare i criteri di valutazione fissati con la deliberazione n. VII/16827 del 2004 (peraltro procedendo poi ad esaminare la quasi totalità delle relative doglianze), sicché il motivo in esame è inconferente laddove si sostiene che, in ogni caso, l’inammissibilità riguarderebbe solo i vizi di illegittimità derivata.

Di contro, come anticipato l’accennata doglianza coglie nel segno. Invero, è ben noto che la dizione generica di stile apposta nell’epigrafe del ricorso, secondo cui sono impugnati pure gli atti presupposti, connessi e conseguenti al provvedimento gravato in via principale, non può ritenersi sufficiente a far ricomprendere nell’oggetto dell’impugnazione atti non nominati e dei quali non è possibile l’individuazione dal testo del ricorso stesso;
a maggior ragione se nei loro confronti non vengono dedotte specifiche censure.

Nella specie, invece, al di là della espressione generica usata nell’epigrafe del ricorso, nell’ambito del suo ultimo motivo di gravame la ricorrente ha censurato specificamente la deliberazione n. VII/16827 del 2004 (peraltro già menzionata in epigrafe laddove si riporta l’oggetto della n. VIII/370 del 2005, nonché nel contesto dell’atto), nominandola nei suoi estremi, quindi individuandola nuovamente con precisione e riferendo ad essa proprie deduzioni.

Nel detto motivo (pagg. 12 ss.) si contestava infatti che i parametri stabiliti dalla deliberazione n. VII/16827 fossero generici ed incomprensibili, nonché discutibili ed arbitrari, unicamente preordinati a consentire alla p.a. la più ampia discrezionalità nell’assegnazione dei fondi;
così sarebbe, ad esempio, il criterio “percentuale di pazienti maschi/femmine”, non comprendendosi quale valenza preferenziale esso possa avere, né quale sarebbe la percentuale ottimale per l’attribuzione di punteggio positivo ai fini della qualità avanzata;
si concludeva perciò nel senso che, in assenza di precisi criteri, non sarebbe risultato possibile a priori partecipare in modo consapevole ed a posteriori verificare la correttezza punteggi.

Resta in tal modo comprovata l’avvenuta impugnazione della ripetuta deliberazione unitamente all’atto applicativo in cui consiste la n. VIII/370 del 2005, da ritenersi tempestiva dal momento che la relativa lesività va evidentemente correlata all’esito della proceduta recato appunto dall’atto applicativo.

Tuttavia le conclusioni appena raggiunte non sono utili all’accoglimento dell’appello, stante l’infondatezza nel merito delle riferite doglianze, non diversamente da quelle riguardanti vizi propri della deliberazione n. VIII/370 del 2005.

Con la deliberazione n. VII/16827 del 2004 è stato, tra l’altro, approvato l’allegato tecnico qualificato parte integrante e sostanziale dell’atto, concernente “gli indicatori ed il metodo che saranno utilizzati per valutare la qualità avanzata delle attività sanitarie di ricovero ordinario per acuti nell’anno 2004”. Tale allegato configura un’analisi statica finalizzata, attraverso l’applicazione di “opportuni modelli parametrici”, alla formulazione di una graduatoria a livello di struttura “che rispecchi il livello di qualità avanzata” della struttura stessa, partendo dai dati rilevati dalle schede di dimissione ospedaliera riguardanti informazioni aggregate per singola unità operativa, composti da 15 “variabili” o “indicatori”. In particolare, sono precisate le modalità di scelta del “modello opportuno” per la stima dei parametri in base ai quali pesare i singoli indicatori alla stregua dei risultati dell’analisi della distribuzione degli indicatori stessi e delle loro caratteristiche metriche, le modalità per l’applicazione dei valori statistici degli indicatori scaturenti dalla modellazione alle singole unità operative e per l’ottenimento dei relativi punteggi fino alla formazione di una graduatoria delle UO poi da aggregarsi per struttura, nonché, infine, il criterio di distribuzione delle risorse disponibili tra le strutture che abbiano ottenuto un punteggio di almeno 70/100, se polispecialistiche, o 80/100 se monospecialistiche.

Si tratta – come per questo aspetto bene osserva il TAR – di complessi criteri statistico-matematici descritti con linguaggio tecnico e, tuttavia, da ritenersi comprensibili agli operatori dello specifico settore in questione, tali da rendere altrettanto comprensibile per essi, attraverso l’esame della “sintesi punteggi qualità avanzata anno 2004” e delle sottostanti tabelle di dettaglio (già versate in atti del giudizio di primo grado dalla Regione resistente), anche l’iter logico dell’esito finale espresso nella tabella allegata alla deliberazione n. VIII/370 del 2005.

Quanto poi all’indicatore n. 14 “percentuale di pz. maschi/femmine”, se ne intende il senso sol che si consideri che non si tratta di criterio di valutazione ma appunto di indicatore, utile a rilevare i differenti rischi sanitari esistenti tra i due generi.

Di qui la legittimità sia della deliberazione n. VII/16827 del 2004, sia della n. VIII/370 del 2005, stante l’insussistenza nella prima del vizio di omessa predeterminazione di precisi criteri, sostanzialmente lamentato al riguardo, e nella seconda dei dedotti profili del difetto di motivazione e di istruttoria in ordine alle ragioni che hanno condotto all’esclusione della Casa di cura Policlinico di Monza dall’attribuzione della “qualità avanzata” e dei connessi benefici.

In merito alla ancora lamentata contraddittorietà rispetto all’esito dell’annualità precedente, la Sezione osserva, per un verso, che l’espressione “i criteri utilizzati per il riconoscimento delle funzioni 2004 restano sostanzialmente quelli già utilizzati per l’anno 2003”, recata dalla deliberazione n. VIII/370 del 2005, non esprime l’identità dei criteri di assegnazione delle qualifiche di “struttura di eccellenza” e di “qualità avanzata”, bensì la mera similarità dei criteri stessi relativamente alle varie funzioni non coperte da tariffe predefinite considerate nella deliberazione n. VIII/370 del 2005, quali ad esempio “emergenza-urgenza”, “ricerca, didattica universitaria e formazione del personale infermieristico e tecnico”, “sicurezza trasfusionale”, “qualità ed alta complessità dell’assistenza riabilitativa” e tra le quali è ricompresa anche quella della “qualità avanzata”. Per altro verso, il diverso grado di articolazione e la differente metodologia di calcolo tra i criteri per l’anno 2004 e quelli per l’anno 2003 emerge chiaramente dal raffronto tra i descritti contenuti dell’allegato tecnico alla deliberazione n. VII/16827 del 2004 ed il punto 2, lett. c), della deliberazione n. 7/12287 del 2003;
quest’ultimo si limita infatti a prevedere 10 (non 9) indicatori, anziché 15, ed a disporre un più semplice metodo di calcolo, consistente, per ciascun indicatore, in “un punteggio, per rango percentile, che contribuirà a costituire il punteggio complessivo della struttura”.

E’ appena il caso di aggiungere che non possono avere ingresso in questa sede le censure, formulate nell’ambito del motivo sub 2.3) in narrativa, concernenti l’avvenuta modifica nel 2004 dei criteri di valutazione dettati per l’anno 2003 e gli stessi nuovi criteri per aspetti ulteriori rispetto a quelli di cui innanzi, in quanto del tutto nuove perché non dedotte nel ricorso di primo grado. Analogamente a dirsi l’appello per le censure esposte nell’ambito del motivo sub 2.4) in narrativa, di omissione della comunicazione di avvio del procedimento e violazione dei principi del contraddittorio, del giusto procedimento, delle norme e principi dell’Unione europea.

In conclusione, l’appello non può essere accolto, senza che occorra esaminare l’eccezione di inammissibilità delle difese regionali. Tuttavia, la peculiarità della fattispecie trattata consiglia la compensazione tra le parti delle spese del grado.