Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 2024-02-02, n. 202401114

Pubblicato il 02/02/2024

N. 01114/2024REG.PROV.COLL.

N. 07188/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7188 del 2022, proposto dal Comune di Fiumalbo, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato F S M, con domicilio digitale come da pec da registri di giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Villa Sacchetti 9;

contro

l’Agenzia territoriale dell'Emilia-Romagna per i servizi idrici e rifiuti - Atersir, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato D C, con domicilio digitale come da pec da registri di giustizia;

nei confronti

del Ministero della transizione ecologica, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna, (Sezione Seconda), del 19 agosto 2022 n. 651, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia territoriale dell’Emilia-Romagna per i servizi idrici e rifiuti - Atersir e del Ministero della transizione ecologica;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2023 il consigliere M C e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

FATTO e DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Consiglio di Stato l’appello proposto dal Comune di Fiumalbo avverso la sentenza del T.a.r. per l’Emilia Romagna n. 652 del 19 agosto 2022.

2. La vicenda controversa ha ad oggetto l’impugnazione da parte del Comune del provvedimento con il quale l’Atersir ha negato il riconoscimento della gestione autonoma del servizio idrico, richiesta ai sensi dell’art. 147, co. 2, lett. b).

3. Si riassumono i fatti rilevanti per il giudizio.

3.1. Con l’istanza del 10 febbraio 2016, il Comune ha richiesto al Consiglio d’Ambito territoriale dell'Emilia-Romagna per i servizi idrici e rifiuti (di seguito ATERSIR) il riconoscimento dei requisiti di cui all'art. 147, comma 2 bis, lett. b), d.lgs. n. 152/2006, così da poter gestire il servizio idrico integrato in forma autonoma ed in economia.

3.2. Con la delibera del prot. CAMB/2017/87 del 31 ottobre 2017, pubblicata il successivo 30 novembre 2017, il Consiglio d’ambito dell’Agenzia territoriale dell’Emilia-Romagna per i Servizi idrici e rifiuti (ATERSIR), ha rigettato l'istanza.

4. Con il ricorso notificato in data 26 gennaio 2018 e depositato in data 9 febbraio 2018, il Comune di Fanano ha impugnato la delibera, formulando quattro motivi di ricorso.

4.1. Si sono costituite in giudizio l’Atersir e il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, resistendo all’impugnazione.

5. Con la sentenza n. 651/2022, il T.a.r.:

a) ha respinto l’eccezione di difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo, in favore del Tribunale delle acque pubbliche;

b) ha accolto l’eccezione di improcedibilità per sopravvenuta carenza d’interesse del ricorso proposta da Atersir, affermando che, in ragione della sopravvenienza normativa costituita dall’art. 147, comma 2-ter, lett. b), d.lgs. n. 152/2006, inserito dall’art. 22, comma 1-quinquies, d.l. 6 novembre 2021 n. 152, conv. in legge 29 dicembre 2021 n. 233, non sarebbe più possibile procedere al riconoscimento della gestione autonoma;

c) ha dichiarato comunque inammissibile il ricorso (in quanto “ a voler ritenere che il comma 3 bis dell’art.147 non si applichi nella presente fattispecie, parte ricorrente avrebbe comunque dovuto allegare e provare nel presente ricorso di essere in possesso degli ulteriori requisiti richiesti dal comma 2 bis dell’art.147 per poter ottenere, a suo tempo, il riconoscimento ”);

d) ha compensato le spese di lite per novità della questione.

6. Il Comune ha proposto appello avverso la sentenza di primo grado, formulando quattro motivi di appello.

6.1. Si è costituito il Ministero dell’Ambiente che ha eccepito, in rito, l’inammissibilità dell’impugnazione del parere, in quanto atto non lesivo, e, nel merito, l’infondatezza dell’appello.

6.2. Si è costituita altresì l’Atersir, la quale ha riproposto l’eccezione di inammissibilità del ricorso per la mancata impugnazione dell’affidamento disposto nei confronti di H e della relativa convenzione.

6.3. Le parti hanno depositato ulteriori scritti difensivi (memoria del 23 gennaio 2023 del Comune e dell’Atersir; replica del 2 febbraio 2023 dell’Atersir).

6.4. All’udienza del 23 febbraio 2023, la causa è stata presa in decisione.

6.5. Con l’ordinanza n. 4434 del 2 maggio 2023, questo Consiglio ha disposto alcuni incombenti istruttori a carico dell’Agenzia territoriale dell’Emilia Romagna, ordinando il deposito di documentazione e di chiarimenti ai sensi dell’art. 63, comma 1, c.p.a..

6.6. Il 28 luglio 2023, l’Atersir ha prodotto la documentazione e i chiarimenti richiesti dal Collegio.

6.7. Il 24 settembre 2023, l’Atersir ha depositato una memoria con la quale si è limitata a richiamare le conclusioni già esposte.

6.8. Il 25 settembre 2023, il Comune ha depositato un’articolata memoria difensiva nella quale tra l’altro ha domandato la rimessione della causa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, indicando la sussistenza di un contrasto fra le decisioni di alcune sezioni di questo Consiglio (V sez., n. 622 del 20 gennaio 2021 e V sez., n. 5237 del 26 agosto 2020) e, comunque, ha dichiarato l’interesse alla decisione ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a..

6.9. Il 5 ottobre 2023, l’Atersir ha depositato una memoria di replica.

7. All’udienza del 26 ottobre 2023, la causa è stata nuovamente trattenuta in decisione.

7.1. In via pregiudiziale, va esaminata l’eccezione di inammissibilità formulata dal Ministero quanto all’impugnazione della circolare prot. n. 0007069 del 18 aprite 2016, avente ad oggetto l'interpretazione dell'art. 147, comma 2 bis.

7.1.1. L’eccezione di inammissibilità dell’impugnazione limitatamente alla suddetta circolare interpretativa è fondata.

7.1.2. La circolare impugnata presenta, infatti, una mera funzione esplicativa ed esegetica, e, pertanto, in quanto tale non è idonea a produrre effetti diretti e lesivi nella sfera giuridica del Comune appellante.

7.1.3. La declaratoria di inammissibilità in parte qua dell’impugnazione proposta dal Comune non incide tuttavia sulla procedibilità della domanda di annullamento del provvedimento che ha respinto l’istanza di salvaguardia del Comune proposta ai sensi dell’art. 147, comma 2-ter, lett. b), d.lgs. n. 152/2006.

7.2. Va altresì esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per la mancata impugnazione dell’affidamento disposto nei confronti di H e della relativa convenzione

7.2.1. L’eccezione è infondata.

7.2.2. Al riguardo, il Collegio ritiene di condividere la difesa del Comune, laddove evidenzia che “ la mancata “impugnazione” di tale convenzione non può avere alcun riflesso sull’ammissibilità del ricorso di primo grado, giacché esso ha per oggetto un provvedimento reso da Atersir all’esito di un autonomo procedimento, fondato su una nuova e autonoma fonte normativa, appunto l’art. 147, comma 2-bis, lett. b) del TUA, rispetto al cui esercizio la Convenzione in esame (che comunque non è un provvedimento amministrativo) non assume natura di atto presupposto, e tantomeno vincolante ”.

8. Esaminate le eccezioni pregiudiziali, può procedersi all’esame dei motivi di appello.

9. Con il primo motivo, l’appellante impugna il capo della sentenza che ha dichiarato l’improcedibilità del ricorso introduttivo del giudizio.

L’ente deduce che il T.a.r. avrebbe erroneamente applicato l’art. 147, comma 2-ter, d.lgs. n. 152/2006, in quanto questa norma andrebbe applicata soltanto con riferimento ai procedimenti pendenti o a quelle gestioni per le quali non vi è stato un pronunciamento negativo da parte dell’autorità competente. Nel caso di specie, invece, tale pronunciamento vi sarebbe stato ancorché negativo.

9.1. Il primo motivo di appello è fondato.

9.2. L’art. 147, comma 2-ter, d.lgs. n. 152/2006, inserito nel menzionato T.U. ad opera dell’art. 22 comma 1-quinquies d.l. 6 novembre 2021 n. 152, convertito con modificazioni dalla legge 29 dicembre 2021, n. 233, dispone che “ Entro il 1° luglio 2022, le gestioni del servizio idrico in forma autonoma per le quali l’ente di governo dell’ambito non si sia ancora espresso sulla ricorrenza dei requisiti per la salvaguardia di cui al comma 2-bis, lettera b), confluiscono nella gestione unica individuata dal medesimo ente. Entro il 30 settembre 2022, l’ente di governo dell'ambito provvede ad affidare al gestore unico tutte le gestioni non fatte salve ai sensi del citato comma 2-bis. ”.

9.3. Dal suo tenore letterale, risulta evidente che la norma applicata dal T.a.r. per dichiarare l’improcedibilità del ricorso non si applica, in quanto il suo presupposto di applicazione, costituito dalla circostanza che “ l’ente di governo dell’ambito non si sia ancora espresso sulla ricorrenza dei requisiti per la salvaguardia di cui al comma 2-bis, lettera b) ”, non sussiste nel caso in esame.

L’ente d’ambito ha infatti adottato il provvedimento negativo, ritualmente impugnato dal Comune nel presente processo e, diversamente da quanto affermato dal Giudice di primo grado, in caso di accoglimento della domanda di annullamento, l’Atersir sarebbe tenuto a riesaminare l’istanza di parte.

La diversa interpretazione del dato normativo enunciata dal T.a.r. porrebbe, del resto, come evidenziato dal Comune, delicate questioni di possibile contrasto con gli articoli 3, 24, 111 e 117, comma 1 (in relazione all’art. 6 Cedu e 47 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea), Cost.