Pubblicato il 03/01/2023

N. 00104/2023REG.PROV.COLL.

N. 08978/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8978 del 2015, proposto dal Comune di Pieve Torina, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G M, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato P S P in Roma, largo Messico 7;

contro

la società Fincos S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato G O M, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato L S in Roma, via Filippo Civinini 12;

nei confronti

della Provincia di Macerata, non costituita in giudizio;

per la riforma, previa sospensione

della sentenza del T.a.r. Marche, sez. I, 19 giugno 2015 n. 488, che ha pronunciato sul ricorso n. 98/2014 R.G. proposto per l’annullamento:

a) del provvedimento 21 dicembre 2013, conosciuto in data imprecisata, con il quale il Responsabile dell’Ufficio tecnico del Comune di Pieve Torina ha inibito alla Fincos S.r.l. di dare inizio ai lavori di costruzione dell’impianto di produzione di energia idroelettrica di cui alla dichiarazione di inizio attività – DIA presentata il giorno 17 settembre 2013 come procedura abilitativa semplificata – PAS di cui all’art. 6 d. lgs. 3 marzo 2011 n.28;

b) del silenzio inadempimento serbato dal Comune sulla predetta DIA-PAS;

e di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti;

e la condanna

del Comune intimato al risarcimento del danno.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Fincos S.r.l., che ha spiegato anche appello incidentale;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4- bis , cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria del giorno 16 novembre 2022 il Cons. F G S, udito per la parte appellante l’avvocato G M e dato atto dell'istanza di passaggio in decisione depositata dall'avvocato G O M;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La appellata, impresa attiva nel settore delle energie rinnovabili, è titolare di una concessione di derivazione di acqua per uso idroelettrico dal fiume Chienti, concessione localizzata su un’area demaniale nella frazione di Roti del Comune di Pieve Torina e rilasciata con decreto 23 maggio 2015 n.49 del Genio civile di Macerata (doc. 2 in I grado ricorrente appellata, estratto decreto).

2. Intenzionata a sfruttarla per alimentare un impianto per la produzione di energia elettrica della potenza di 31,4 KW, l’impresa ha quindi presentato con atto 17 febbraio 2013 prot. di arrivo n.4201 al Comune di Pieve Torina un’istanza per realizzare l’impianto stesso mediante procedura abilitativa semplificata – PAS ai sensi dell’art. 6 del d. lgs. 3 marzo 2011 n.28, applicabile agli impianti che, come quello per cui è causa, non superano una data potenza e contestualmente ha chiesto di attivare “le procedure previste dalla legge” per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica ai sensi dell’art. 146 d. lgs. 22 gennaio 2004 n.42, necessaria perché l’impianto interessa una zona sottoposta al relativo vincolo (doc. ti 6 e 3 in I grado ricorrente appellata, domanda di PAS e relazione tecnica allegata).

3. Per quanto qui interessa la procedura in questione era disciplinata così come segue, facendosi riferimento al testo vigente all’epoca dei fatti.

3.1 La norma dell’art. 6 d. lgs. 28/2011 prevede la PAS configurandola al comma 2 come una forma speciale di denuncia di inizio attività- DIA, nel senso che “ Il proprietario dell'immobile o chi abbia la disponibilità sugli immobili interessati dall'impianto e dalle opere connesse presenta al Comune, mediante mezzo cartaceo o in via telematica, almeno trenta giorni prima dell'effettivo inizio dei lavori, una dichiarazione accompagnata da una dettagliata relazione a firma di un progettista abilitato e dagli opportuni elaborati progettuali, che attesti la compatibilità del progetto con gli strumenti urbanistici approvati e i regolamenti edilizi vigenti e la non contrarietà agli strumenti urbanistici adottati, nonché il rispetto delle norme di sicurezza e di quelle igienico-sanitarie ”.

3.2 A fronte di ciò, così come prevede il comma 5, il Comune deve rilasciare, ovviamente se ve ne siano i presupposti, gli atti di assenso di propria competenza che non siano allegati alla PAS e convocare una conferenza di servizi per acquisire quelli eventualmente di competenza di altre amministrazioni e quando ciò avvenga il termine di perfezionamento della PAS è sospeso.

3.3 Infine, ai sensi del comma 4 dell’art. 6 “ Il Comune, ove entro il termine indicato al comma 2 sia riscontrata l'assenza di una o più delle condizioni stabilite al medesimo comma, notifica all'interessato l'ordine motivato di non effettuare il previsto intervento e, in caso di falsa attestazione del professionista abilitato, informa l'autorità giudiziaria e il consiglio dell'ordine di appartenenza;
è comunque salva la facoltà di ripresentare la dichiarazione, con le modifiche o le integrazioni necessarie per renderla conforme alla normativa urbanistica ed edilizia. Se il Comune non procede ai sensi del periodo precedente, decorso il termine di trenta giorni dalla data di ricezione della dichiarazione di cui comma 2, l'attività di costruzione deve ritenersi assentita ”, appunto secondo lo schema della DIA.

4. Ricevuta l’istanza di PAS, il Comune ha dapprima chiesto una serie di chiarimenti ed integrazioni, che ai fini di causa non è necessario dettagliare;
all’esito, con il provvedimento 21 dicembre 2013 di cui in epigrafe, ha dato ordine di non effettuare i lavori, avendo riscontrato una difformità fra la relazione tecnica e gli elaborati grafici allegati, nonché una serie di carenze documentali ritenute insuperabili, nei termini di cui si dirà (doc. 1 in I grado ricorrente appellata).

5. L’impresa ha proposto ricorso di I grado contro questo provvedimento e contro l’asserito silenzio inadempimento formatosi sulla contestuale istanza di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, configurata come un atto autonomo;
con lo stesso ricorso, ha proposto anche domanda di condanna del Comune al risarcimento del danno.

6. Con la sentenza meglio indicata in epigrafe, il T.a.r. ha deciso il ricorso, nei termini ora riassunti.

6.1 In primo luogo ha dichiarato improcedibile la domanda concernente il silenzio inadempimento, avendo la Provincia di Macerata nel corso del processo rilasciato nell’esercizio dei propri poteri sostitutivi l’autorizzazione paesaggistica in questione con provvedimento 25 giugno 2014 n.125 (motivazione, § 4 del “diritto”).

6.2 In secondo luogo ha respinto l’eccezione di improcedibilità dell’intero ricorso dedotta dal Comune sul presupposto che l’autorizzazione paesaggistica di cui sopra avesse in realtà assentito non l’impianto di cui all’originaria PAS, ma una versione modificata e quindi diversa dello stesso, quindi non realizzabile rispetto alla PAS presentata.

6.3 Nel merito ha accolto la domanda di annullamento del provvedimento inibitorio 21 dicembre 2013, ritenendo in sintesi non sussistenti le difformità e carenze ivi indicate dal Comune.

6.4 Infine ha respinto la domanda di condanna al risarcimento, per mancanza di prova del presunto danno subito.

7. Contro tale sentenza il Comune ha proposto impugnazione affidata a due motivi, il secondo dei quali distinto in quattro censure.

7.1 Con il primo motivo ripropone l’eccezione di improcedibilità dell’intero ricorso di I grado respinta in quella sede. Il Comune su questo punto premette in fatto che l’autorizzazione paesaggistica 25 giugno 2014 della Provincia di Macerata reca una serie di prescrizioni e in particolare (appello, p. 4 decimo rigo dal basso, il fatto storico è incontestato) quella per cui non deve essere realizzato “il manufatto di legno posto a copertura e protezione dei quadri elettrici”. A dire del Comune, ciò basterebbe a rendere il progetto autorizzato sostanzialmente difforme da quello oggetto della PAS, che quindi non si potrebbe realizzare, perché in realtà privo dell’autorizzazione paesaggistica stessa. Ciò posto, il Comune critica la sentenza di I grado, che ha ritenuto invece ciò non rilevante, perché in tesi relativo a prescrizioni minime, non tali da configurare un intervento difforme.

7.2 Con il secondo motivo deduce nominalmente la violazione dell’art. 6 d. lgs. 28/2011, ma nella sostanza una serie di presunti travisamenti del fatto da parte del Giudice di I grado, come si è detto sotto quattro distinti profili.

7.2.1 Sotto il primo profilo, il Comune ricorda due difformità fra la relazione tecnica e gli elaborati grafici allegati contestate nel provvedimento inibitorio. La prima di esse concerne la dichiarazione per cui le opere da realizzare “se non interrate, restano al di sotto del profilo del terreno, non hanno percezione visiva” (doc. 3 in I grado ricorrente appellata, p. 4 del file), dichiarazione che sarebbe smentita dagli elaborati grafici, dai quali risulta un manufatto sporgente 2,3 metri dal profilo del terreno. La seconda di esse concerne la non sussistenza sulle aree interessate di vincoli di piano regolatore generale (doc. 3 in I grado ricorrente appellata, p. 14, ove si assevera la conformità allo strumento urbanistico), dichiarazione che sarebbe smentita dal fatto che le opere si trovano in realtà in zona classificata come esondabile e quindi non edificabile.

7.2.2 Il Giudice di I grado ha superato questi punti sostenendo che si tratterebbe di difformità superabili con una “lettura complessiva” della documentazione allegata perché la costruzione fuori terra risulta dagli elaborati grafici allegati (motivazione, § 5.1 del “diritto”) e perché ai sensi dell’art. 37 lettera i) delle norme tecniche di attuazione- NTA del piano regolatore generale le opere come quella per cui è causa localizzate in area esondabile sarebbero assentibili.

7.2.3 La parte appellante critica questa affermazione, osservando che per valutare una PAS ci si deve rifare alla relazione come tale e che comunque l’art. 37 lettera i) delle NTA citato richiede per realizzare opere siffatte una specifica autorizzazione comunale su presentazione di uno studio particolare, nella specie non presente agli atti.

7.2.4 Sotto il secondo profilo va premesso che il provvedimento inibitorio impugnato evidenziava che il presunto accesso pedonale al sito dell’impianto non era in realtà praticabile per l’esistenza di un dislivello fra la strada provinciale, da cui l’accesso partirebbe, e il fondo sottostante. A dire della parte appellante e contrariamente a quanto ritenuto dal Giudice di I grado, il punto non sarebbe superato (motivazione, § 5.3 del “diritto”), dato che si renderebbero necessarie, come risulterebbe dalla sentenza stessa, ulteriori autorizzazioni per un’effettiva possibilità di transito.

7.2.5 Sotto il terzo profilo, la relazione tecnica (cfr. produzione documentale del Comune in I grado 16 aprile 2014 p. 65 del file) dichiara che le opere in cemento armato verranno eseguite da una non meglio identificata ditta Gashi Genc, della quale dichiara di allegare il DURC – documento unico di regolarità contributiva, in realtà mancante. Il Giudice di I grado ha considerato ciò frutto di dimenticanza e sostenuto (§ 5.6 del “diritto”) che il Comune avrebbe potuto e dovuto colmare la lacuna acquisendo il DURC d’ufficio. Il Comune critica quest’affermazione, osservando che comunque per far ciò mancavano i dati identificativi dell’impresa in questione, che la parte non aveva indicato e che sono necessari per eseguire la richiesta telematica (cfr. produzione documentale del Comune 16 aprile 2014 p. 81 del file).

7.2.6 Sotto il quarto profilo, infine, va premesso che il provvedimento inibitorio riteneva che la parte non avesse in realtà acquisito la disponibilità dei suoli necessari per realizzare l’impianto. Il Giudice di I grado ha considerato il punto come superato in base al doc. 4 in I grado ricorrente appellante, qualificato come preliminare di costituzione della necessaria servitù di passaggio concluso con tutti i comproprietari interessati (motivazione, §§ 5.4 e 5.5 del “diritto”). La parte appellante critica quest’affermazione come indimostrata con riguardo alla posizione di una dei comproprietari stessi.

8. L’impresa ha resistito, con memoria 12 novembre 2015, e chiesto la reiezione dell’appello.

9. Con ordinanza 18 novembre 2015 n.5157, la Sezione ha dato atto della rinuncia da parte del Comune alla domanda cautelare.

10. Con atto depositato il giorno 20 novembre 2015, l’impresa ha proposto appello incidentale, per riproporre la domanda di risarcimento del danno come si è detto respinta in I grado.

11. Con dichiarazioni depositate il 10 gennaio 2022 per la società e il 24 gennaio 2022 per il Comune, le parti hanno confermato il loro interesse alla decisione.

12. Con memoria 12 ottobre 2022 per la società e con memoria 14 ottobre e replica 26 ottobre 2022 per il Comune, le parti hanno poi ribadito le rispettive difese.

13. Alla pubblica udienza del giorno 16 novembre 2022, la Sezione ha trattenuto il ricorso in decisione.

14. L’appello è fondato e va accolto, per le ragioni di seguito precisate.

15. È infondato il primo motivo di ricorso, centrato su una presunta difformità fra il progetto originario presentato con la PAS e il progetto così come autorizzato con prescrizioni dalla Provincia di Macerata all’atto del rilascio dell’autorizzazione paesaggistica. La difformità stessa, così come correttamente ritenuto dal Giudice di I grado, riguarda solo, stando a quanto fatto valere dalla parte, la prescrizione per cui non deve essere realizzato “il manufatto di legno posto a copertura e protezione dei quadri elettrici”, ovvero un aspetto del progetto che, così come è presentato, ben si può considerare come marginale.

16. È invece fondato e va accolto il secondo motivo di appello, centrato su asserite carenze del progetto originario, ovvero del progetto presentato con la PAS. Così come si precisa per chiarezza, si tratta di carenze intrinseche, che si ravvisano considerando il progetto in sé e per sé, quindi indipendentemente dal rapporto in cui esso può porsi con l’autorizzazione paesaggistica. Il motivo in esame è fondato, in particolare, per i primi tre profili dedotti.

16.1 Sotto il primo profilo, le denunciate difformità fra la relazione e gli elaborati tecnici sussistono effettivamente e ad avviso del Collegio, diversamente da quanto sostenuto dal Giudice di I grado, non sono superabili. In primo luogo, non si comprende come si concili un elaborato grafico dello stato di progetto che comprende un manufatto sporgente per 2,3 metri dal piano di campagna con l’affermazione, contenuta nella relazione tecnica, per cui le costruzioni non interrate da realizzare resterebbero al di sotto del profilo del terreno e non avrebbero percezione visiva. In secondo luogo, è corretto quanto deduce il Comune, ovvero che ai sensi dell’art. 37 lettera i) delle NTA per assentire le opere in area esondabile come quella per cui è causa è richiesto uno studio particolare, che nella specie non consta sia stato predisposto.

16.2 Sotto il secondo profilo, l’esistenza di un dislivello fra la strada provinciale ed il sito dell’impianto non è contestata come fatto storico;
è allora corretto quanto sostiene il Comune, ovvero che per accedere all’impianto stesso sarebbero necessarie opere specifiche, assistite dalle necessarie autorizzazioni, che ancora una volta non constano.

16.3 Sotto il terzo profilo, non sono state contestate nemmeno le specifiche circostanze allegate e provate dal Comune per dare conto della impossibilità in fatto di identificare la citata ditta Gashi Genc al fine di acquisirne d’ufficio il DURC, e quindi anche questa carenza della PAS deve ritenersi sussistente.

16.4 Il motivo di appello si può a questo punto ritenere improcedibile per carenza di interesse quanto alla parte restante, ovvero al quarto profilo di criticità della PAS con esso denunciato, in base al noto principio per cui l’atto amministrativo motivato con più ordini di ragioni ciascuna delle quali idoneo a sorreggerlo resiste all’annullamento quando anche una sola di esse sia fondata: così la costante giurisprudenza, per tutte, C.d.S. sez. IV 27 ottobre 2022 n.9161 e sez. VI 7 giugno 2011 n.3416.

17. La fondatezza dell’appello principale comporta che, in riforma della sentenza impugnata, vada respinta la domanda di annullamento proposta con il ricorso di I grado, così come in dispositivo, e per conseguenza che venga respinta anche la domanda risarcitoria riproposta con l’appello incidentale, dato che a fronte di un provvedimento legittimo manca un fatto illecito che si possa considerare produttivo di danno ingiusto;
per conseguenza ultima, il ricorso di I grado va respinto per intero.

18. Una precisazione è necessaria. Quanto sin qui deciso non è in contraddizione con la precedente sentenza della Sezione 30 novembre 2022 n.10548, che ha respinto definitivamente il ricorso proposto dallo stesso Comune di Pieve Torina contro l’autorizzazione paesaggistica rilasciata dalla Provincia di Macerata di cui si è detto. Come è del tutto noto, il processo amministrativo, anche quanto alle azioni di annullamento, è governato dal principio dispositivo, per cui il Giudice può conoscere degli atti e fatti di causa nei limiti in cui le parti abbiano inteso farli valere. Ciò posto, come emerge a semplice lettura della sentenza 10548/2022, le carenze del progetto presentato con la PAS -evidentemente le stesse, dato che dello stesso progetto si tratta- in quella sede erano state rappresentate con precisione e specificità molto inferiori a quanto avvenuto in questa sede, e per conseguenza il Giudice non ha avuto gli elementi per valutarle nella loro effettiva portata. Da ciò, la conseguente decisione di segno difforme.

19. Le spese nei rapporti fra la ricorrente appellata ed il Comune intimato appellante seguono la soccombenza e si liquidano così come in dispositivo, in misura comunque compatibile con i parametri minimi fissati dal d.m. 20 luglio 2014 n.140, vigente all’epoca dell’instaurazione del giudizio, per una causa di valore indeterminato e di difficoltà media. Le spese stesse si possono invece compensare nei confronti della Provincia di Macerata, che non ha svolto alcuna attività difensiva e risulta sostanzialmente estranea alla causa.