Pubblicato il 13/06/2018

N. 03641/2018REG.PROV.COLL.

N. 06795/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6795 del 2017, proposto da
L C, rappresentato e difeso dagli avvocati D V, A V D C, con domicilio eletto presso lo studio D V in Roma, Lungotevere Marzio n.3;

contro

Commissione Esaminatrice del Concorso, Nominata con Delibera n. 107/2015 e Successive Integrazioni, Commissione per il Controllo di Legittimità Sul Complessivo Andamento delle Procedure Concorsuali Nom. con Determ. 85/16 non costituiti in giudizio;
Autorita' di Regolazione dei Trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Alberto Andreoni, Manlio Di Giovanna, Iolanda Vitiello non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. PIEMONTE - TORINO: SEZIONE II n. 00703/2017, resa tra le parti, concernente la graduatoria di merito del concorso pubblico per titoli ed esami, per il reclutamento di 29 unità di personale di ruolo dell'autorità

da assumere con contratto a tempo indeterminato nella qualifica di funzionario – livello di funzionario III COD. FIII7, pubblicata con

delibera n. 15 del 25 gennaio 2017, nella parte in cui l'Autorità di Regolazione dei Trasporti ha rettificato d'ufficio il punteggio di parte

ricorrente escludendola dalla graduatoria finale di merito;

- del bando di concorso pubblico per titoli ed esami, per il reclutamento di 29 unità di personale di ruolo dell'autorità da assumere con

contratto a tempo indeterminato nella qualifica di funzionario – livello di funzionario III COD. FIII7;

- del verbale di correzione della prova scritta nella parte in cui è stata attribuita la mera sufficienza, senza l'opportuna parametrazione dei

criteri di valutazione (28/40);

- del verbale n. 10 del 17 maggio 2016 con il quale la Commissione giudicatrice del concorso in esame ha specificato i criteri di

attribuzione del punteggio inerente la valutazione dei titoli;

- del provvedimento prot. n. 9401/2016 del 22 dicembre 2016 emesso dal Segretario generale dell'Autorità, avente ad oggetto le

graduatorie finali per il profilo funzionario e la segnalazione di ulteriori errori materiali;

- della determina n. 85/2016 con la quale il segretario Generale dell'Autorità di Regolazione dei Trasporti ha nominato una seconda

commissione per il controllo di legittimità sul complessivo andamento delle procedure concorsuali;

- del “verbale relativo alla verifica di legittimità dell'andamento delle operazioni concorsuali svolte dalla commissione esaminatrice per il

reclutamento, mediante concorso pubblico, per titoli ed esami, di n. 36 unità di personale di ruolo da assumere con contratto a tempo

indeterminato nelle qualifiche di dirigente, livello di direttore COD. D6 (n. 4 unità) funzionario, livello di funzionario III COD. FII7 (n. 29

unità) e operativo, livello di assistente COD. A3 (n. 3 unità)” del 16 gennaio 2017 nella parte in cui “la commissione […] ritiene necessario

che tale errore debba essere corretto d'ufficio in sede di approvazione della graduatoria definitiva determinando la non idoneità del

candidato C L in quanto il punteggio attribuibile passa da 70,3 a 69,3 lasciando inalterate le posizioni dei vincitori”;

- per ogni altro atto, presupposto e/o consequenziale, ancora non conosciuto, anche potenzialmente lesivo degli interessi dell'odierno

ricorrente;

PER L'ACCERTAMENTO E LA CONDANNA

EX ART. 30 C.P.A. DELL'AMMINISTRAZIONE INTIMATA

- all'adozione del relativo provvedimento di inserimento nella graduatoria finale di merito di parte ricorrente a seguito della procedura di

rivalutazione dei titoli dallo stesso dichiarati e prodotti con la domanda di partecipazione alla procedura selettiva in esame nonchè, ove

occorra e, comunque in via subordinata, al risarcimento del danno per perdita di chance e delle relative somme, con interessi e

rivalutazione, come per legge.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Autorita' di Regolazione dei Trasporti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 maggio 2018 il Cons. Davide Ponte e uditi per le parti gli avvocati A V D C e Paola De Nuntis dell'Avvocatura Generale dello Stato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’appello in esame l’odierna parte appellante impugnava la sentenza n. 703 del 2017 con cui il Tar Piemonte respingeva l’originario gravame, proposto dal medesimo sig. L C, in qualità di partecipante al concorso per titoli ed esami per il reclutamento di 29 unità di personale di ruolo dell’Autorità di Regolazione dei Trasporti. In particolare, il ricorso era stato proposto avverso la graduatoria di merito nella parte in cui ha rettificato d’ufficio il suo punteggio, escludendolo così dalla graduatoria finale per mancato raggiungimento della soglia di sbarramento di 70\100 prevista dal bando.

Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda, parte appellante formulava i seguenti motivi di appello:

- error in iudicando, ingiustizia grave e manifesta, difetto di presupposti e di istruttoria e dei principi costituzionali in tema di lavoro, sull’asserito rispetto, da parte del bando, dei limiti di punteggio imposti dal dPR 487\1994;

- error in iudicando, omessa pronuncia ed ingiustizia grave e manifesta, sull’asserita correttezza della rettifica del punteggio attribuito dalla commissione di concorso da parte di una commissione interna nominata successivamente al rifiuto della commissione di concorso di rettificare il punteggio;

- analoghi vizi e violazione dell’art. 112 cod proc amm in relazione alla rilevata inammissibilità del terzo motivo di ricorso in merito alla valutazione delle pubblicazioni.

L’Autorità appellata si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello. Le ulteriori parti appellate non si costituivano in giudizio.

Con ordinanza n. 4507\2017 veniva accolta la domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata e degli atti impugnati in primo grado.

Alla pubblica udienza del 29\3\2018, in vista della quale le parti costituite depositavano memorie, la causa passava in decisione.

Con ordinanza pubblicata all’esito della predetta udienza veniva sollevata ex art. 73 comma 3 cod proc amm una questione di ammissibilità del ricorso di primo grado in relazione alla mancata intimazione del presunto controinteressato Le Feudo, non rilevata dal Giudice di primo grado.

All’udienza del 10\5\2018, in vista della quale parte appellante depositava memoria di osservazioni, la causa passava in decisione

DIRITTO

1. Preliminarmente, le osservazioni formulate dalla parte appellante in merito alla questione sollevata con ordinanza collegiale ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 73 comma 3 cod proc amm appaiono condivisibili, nei termini che seguono.

La presente controversia è stata proposta avverso la rideterminazione d’ufficio del punteggio conseguito dall’odierno appellante, che ne ha comportato l’esclusione dalla graduatoria finale per mancato raggiungimento della soglia di sbarramento di 70\100 prevista dal bando.

Allo stato appare pertanto carente l’attualità dell’interesse facente capo al soggetto non intimato, Lo Feudo Fausto, in quanto collocato in posizione deteriore rispetto agli altri soggetti intimati, non utile al fine di ottenere direttamente, anche all’esito del giudizio, il bene della vita sotteso alla partecipazione al concorso. L’interesse al mantenimento in vita del provvedimento impugnato – contestato in principalità nella parte in cui ha rideterminato il punteggio del Caruso con conseguente esclusione dalla graduatoria rispetto alla soglia di sbarramento dei 70 punti - è privo di concretezza ed attualità, nei termini correttamente prospettati da parte appellante in sede di memoria conclusiva. In proposito, rispetto alla prevalente giurisprudenza indicata anche in sede di ordinanza collegiale, nel caso di specie il Lo Feudo non perde in toto i benefici discendenti dall'acquisita posizione sia sotto il profilo dei punteggi utili per altri concorsi, sia per l'immissione in ruolo in caso di un utilizzo successivo, in c.d. «scorrimento», della graduatoria, ma solo unicamente in relazione alla posizione del Caruso. A quest’ultimo proposito, inoltre, gli effetti dell’accoglimento del ricorso riguardano l’obbligo di rideterminazione in merito alla posizione dell’odierno appellante, senza immediata concreta ed attuale incidenza sulla posizione dell’ultimo degli eventuali scavalcati.

In termini più generali, va ribadito che la giurisdizione amministrativa ha carattere e natura di giurisdizione soggettiva e non oggettiva, essendo rivolta alla tutela dell'interesse legittimo fatto valere in via d'azione e non alla cura di un indifferenziato interesse pubblico;
pertanto, anche rispetto alle sentenze del giudice amministrativo vale il principio "res inter alios acta tertio neque iuvat, neque nocet",

Nel caso in esame la normativa processuale va comunque intesa in termini costituzionalmente compatibili, in specie ai sensi degli artt. 24, 103 e 113 Cost.;
la eventuale futura attualizzazione della situazione facente capo al Lo Feudo risulta garantita sotto due profili: dalla non opponibilità della presente decisione, che fa stato fra le parti in causa ai sensi dei principi generali in materia;
dalla possibilità di proporre comunque il rimedio dell’opposizione di terzo, entro il termine dettato ex lege, decorrente anche dall’eventuale notifica della presente decisione.

In relazione al primo versante, ferma restando l'efficacia erga omnes del solo, eventuale, annullamento di atti di normazione secondaria, o di atti amministrativi generali, non rilevante nel caso in esame a fronte dello specifico oggetto controverso, l'effetto di giudicato sostanziale, previsto dall'art. 2909 c.c. per il caso di pronuncia giurisdizionale divenuta definitiva, è circoscritto sul piano soggettivo alle parti del giudizio o ai loro eredi o aventi causa. Pertanto, ai sensi del principio di cui alla norma appena richiamata, il giudicato si forma solo tra le parti ed i loro eredi o aventi causa, con riferimento al "dedotto" e al "deducibile", ovvero alle questioni di fatto e di diritto fatte valere in via di azione o eccezione, nonché alle questioni che ne costituiscano presupposto logico e indefettibile (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez. VI 12 giugno 2015 n. 2888).

Sul secondo versante vanno richiamati i principi in tema di legittimazione a proporre opposizione di terzo nei confronti di sentenza del giudice amministrativo, resa inter alios (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. V, 27 novembre 2017, n. 5550), applicabili anche in relazione ai controinteressati occulti perché non facilmente identificabili, o sopravvenuti, non intervenuti nel processo.

Nel bilanciamento dei contrapposti interessi ed alla luce dei principi costituzionali e sovranazionali invocati, nel caso in esame rispetto all’annullamento con rinvio al giudice di prime cure – con conseguente rinnovo integrale del giudizio sulla scorta, peraltro, anche di una diversa conclusione di merito, già paventata in sede cautelare – prevale il principio dei limitati effetti dell’eventuale giudicato fra le parti in causa.

In proposito, in termini dirimenti rispetto alla necessaria garanzia dei principi coinvolti e nel rispetto del principio della separazione dei poteri, nella doverosa attività amministrativa conseguente alla presente decisione l’Autorità sarà chiamata a valutare la non opponibilità della presente decisione al soggetto non intimato.

2. Passando all’analisi del merito della controversia, le tre censure ripercorrono i tre vizi dedotti in prime cure, censurando le argomentazioni spese del tar a fini di rigetto.

2.1 Il primo motivo appare prima facie infondato, in specie alla lice del principio già espressa dalla giurisprudenza anche della sezione (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez. VI 09 giugno 2010 n. 3671che ritiene legittima la soglia di punteggio in contestazione.

2.2 A diverse conclusioni deve giungersi in merito ai diversi profili dedotti con il secondo ordine di rilievi, fondati nei termini già evidenziati in sede di ordinanza cautelare.

In proposito, appare prima facie illegittima la rettifica dell’attribuzione dei punteggi, cioè di un’attività propria della commissione di concorso, da parte di una commissione interna nominata successivamente (e, cosa ancor più grave, solo in conseguenza) al rifiuto della commissione di rideterminare il punteggio attribuito in sede di concorso al concorrente Caruso.

In materia va ribadito che l’approvazione della graduatoria di concorsi a pubblico impiego da parte dell'Amministrazione è espressione di amministrazione attiva, di natura costitutiva, tramite la quale l'Amministrazione fa proprio l'operato della commissione esaminatrice;
in sede di approvazione l'Amministrazione ha il potere di modificare la graduatoria, qualora dall'esame dei documenti prodotti dai concorrenti utilmente graduati emerga che essa è stata illegittimamente formata;
si tratta di un potere non discrezionale che può incidere su aspetti formali ed estrinseci dell'operato della Commissione, ma non scendere all'esame del merito dei suoi apprezzamenti;
ciò non esclude peraltro che l'Amministrazione, anche una volta approvata la graduatoria definitiva, possa determinarsi a rimettere gli atti alla Commissione in presenza di istanze di riesame in autotutela, in quanto, diversamente opinando, si priverebbe l'Amministrazione, in presenza di provvedimenti amministrativi, di rivalutare il proprio operato (cfr. ad es. Cons. St., sez. VI, 12 gennaio 2009, n. 67).

Nella specie la commissione interna ex post nominata dalla p.a. è palesemente scesa nel merito delle valutazioni svolte dalla commissione di concorso;
non solo, lo ha fatto dopo (e quindi in ragione del fatto) che la commissione di concorso, espressamente e prioritariamente coinvolta dall’Autorità, ha espressamente confermato sul punto in questione la graduatorie e le relative valutazioni.

Come sopra rilevato, se in generale la p.a. ben avrebbe potuto rimettere alla commissione gli atti, nel caso di specie è andata ben oltre, mutando l’esito proprio in quanto la commissione non ha aderito alle indicazioni.

Se è pur vero che, come già evidenziato in giurisprudenza, “modificando la graduatoria non ancora approvata, la commissione non ha esercitato alcuna potestà (discrezionale) d'autotutela posto che, per tradizione consolidata confortata dal dato positivo (artt. 21 quinquies e nonies l.n. 241/90), l'auto-annullamento (o revoca), quale atto di secondo grado, presuppone la sussistenza di un provvedimento efficace”, nel caso di specie se per un verso la stessa commissione non ha inteso modificare la graduatoria confermandone gli esiti, per un altro verso la p.a. ha modificato la stessa al di là dei propri compiti, adottando una sorta di etero annullamento, in violazione delle garanzie partecipative e dei più elementari principi in tema di concorso, a partire da quelli concernenti la fondamentale tutela della par condicio dei concorrenti.

In definitiva, secondo i principi già espressi dalla giurisprudenza anche della sezione, esula dai poteri dell'Amministrazione ogni margine di discrezionalità nella verifica della sussistenza dei requisiti e dei titoli di partecipazione al concorso, sia in riferimento ai titoli di partecipazione sia con riguardo a quelli da valutare secondo coefficienti predeterminati nel bando (cfr. C.S 67\2009 e 148\1997);
sicché deve escludersi che il potere di controllo demandato all'Amministrazione consenta a quest'ultima di ingerirsi nell'ambito dei poteri tecnico discrezionali propri della Commissione stessa;
pertanto, la valutazione della proposta di graduatoria (formulata dalla Commissione) operata dall’organo interno della p.a. poteva incidere su aspetti di carattere formale (peraltro, non in contestazione), ma non scendere a sindacare gli apprezzamenti di merito effettuati dalla stessa Commissione con riguardo ai singoli candidati.

Evidenti perplessità emergono anche dalla estemporanea nomina di una specifica commissione interna, in assenza dell’indicazione dei necessari presupposti normativi (come doveroso a fronte del principio costituzionale di legalità e tipicità degli atti e dei poteri pubblici), composta di soggetti incardinati all’interno della p.a. operante sebbene con compiti diversi e disomogenei, sia in sé che in relazione ai compiti di “rettifica” dei risultati concorsuali non condivisi.

2.3 Parimenti illegittima appare la modifica dell’esito derivante dall’attività della commissione di concorso di valutazione dei titoli in epoca ampiamente posteriore allo svolgimento delle prove scritte, anzi all’esito di tutta l’attività della commissione.

In proposito, assume rilievo preminente la violazione della regola generale dettata dall’art. 8 dPR 487 cit., a mente del quale “nei casi in cui l'ammissione a determinati profili avvenga mediante concorso per titoli e per esami, la valutazione dei titoli, previa individuazione dei criteri, è effettuata dopo le prove scritte e prima che si proceda alla orrezione dei relativi elaborati”.

In linea generale la disposizione richiamata – al pari dell'art. 12 del citato d.P.R., dal quale si desume che nei concorsi per titoli ed esami la comunicazione del risultato della valutazione dei titoli deve precedere l'effettuazione delle prove orali - costituisce una norma posta a tutela di principi di trasparenza e garanzia di parità di trattamento, e come tale deve trovare applicazione in tutte le procedure per l'assunzione di un impiego pubblico. Le disposizioni in esame, poiché mirano a garantire attraverso la previa valutazione dei titoli l'imparzialità dell'operato delle commissioni giudicatrici di concorso, evitando in tal modo che l'attribuzione del punteggio per i titoli possa essere condizionata dalla previa conoscenza del risultato delle prove scritte, costituisce un portato applicativo dei principi costituzionali di buon andamento e imparzialità, e deve pertanto essere seguita in tutte le procedure selettive per l'assunzione di impieghi nelle pubbliche amministrazioni.

In tale contesto è evidente che la deroga ad una tale regola di principio debba costituire oggetto di attenta e specifica valutazione, assente nel caso di specie sotto tutti i profili, a partire da quelli eccezionali necessari al fine di esercitare l’invocata autotutela.

2.4 Del pari illegittimo risulta il pacifico mancato rispetto delle garanzie partecipative. Sull’obbligo di comunicazione a favore del soggetto interessato dalla modifica va fatta applicazione di quanto già espresso dalla giurisprudenza, in specie della sezione (cfr. Consiglio di Stato sez. VI 30 giugno 2009 n. 4234): “la rettifica della graduatoria provvisoria di un concorso - trattandosi di atto infraprocedimentale - non comporta il definitivo consolidamento delle posizioni giuridiche dei soggetti utilmente graduati e non necessita di previa comunicazione dell'avvio del procedimento a soggetti diversi da quello interessato alla modifica, i quali potranno comunque contestare la graduatoria definitiva o anche la rettifica se successiva, deducendo l'illegittimità del punteggio attribuito al controinteressato”.

Nel caso di specie emerge la natura discrezionale del potere di correzione di risultati non condivisi che la p.a. ha inteso esercitare, ben oltre il mero controllo formale ammesso nei termini sopra ribaditi, e quindi fuori luogo l’invocata sanatoria processuale. Piuttosto anche tale pacifica violazione delle garanzie partecipative evidenzia un modus operandi e di intendere il potere autoritativo in termini non coerenti alla delicatezza e rilevanza dei principi connessi allo svolgimento di una procedura di concorso pubblico.

3. A diverse conclusioni deve giungersi rispetto al terzo ordine di rilievi in quanti, nella parte in cui non risulti assorbito dalle considerazioni svolte in ordine alla fondatezza del secondo motivo di appello, svolge considerazioni di merito poste al di fuori dei limiti di sindacato del presente giudizio di legittimità.

4. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello va accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso di primo grado.

Le spese di lite di entrambi i gradi di giudizio, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza nei confronti della parte appellata costituita. Sussistono giusti motivi per compensare le spese nei confronti delle parti non costituite.