Pubblicato il 21/03/2024

N. 02775/2024REG.PROV.COLL.

N. 05120/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5120 del 2023, proposto da
Casino Gardone S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A W, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato R D in Roma, via Premuda n. 1/A

contro

Comune di Gardone Riviera, non costituito in giudizio

nei confronti

N's Italia S.r.l., M I B attuale titolare della Ditta Individuale Mihut Ionut Boghdan, non costituiti in giudizio

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia (Sezione Prima) n. 255/2023, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la nota depositata in data 1° marzo 2024 con la quale la parte appellante ha chiesto il passaggio in decisione della causa senza preventiva discussione;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 marzo 2024 il Cons. M V;

Viste le conclusioni della parte appellante come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Avanti il giudice di prime cure l’originario ricorrente, odierno appellante, ha chiesto l’annullamento:

a) della determina del Responsabile Area Tecnica del Comune di Gardone Riviera n. 229/R.G. del 26 agosto 2021, pubblicata nell’albo pretorio online del Comune di Gardone Riviera in data 30.08.2021 per 15 giorni consecutivi così sino alla data del 14 settembre 2021, avente ad oggetto l’aggiudicazione provvisoria dell’asta pubblica per l’affidamento in locazione dell’immobile commerciale di proprietà comunale “Ristorante Casinò” posto a Gardone Riviera, Corso Zanardelli n. 166;

b) di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale, ancorché di data e tenore sconosciuto, che incida sfavorevolmente sulla posizione giuridica della ricorrente.

Per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti depositato da Casino Gardone S.r.l. in data 4 luglio 2022, per l’annullamento

c) della determina del Responsabile Area Tecnica del Comune di Gardone Riviera n. 108/R.G. del 6 aprile 2022 (progressivo n. 33 del registro delle determine dell’Area Tecnica), pubblicata nell’albo pretorio online del Comune di Gardone Riviera in data 8 aprile 2022 e comunicata in pari data, avente ad oggetto “ Revoca aggiudicazione in via provvisoria della locazione dell’immobile commerciale di proprietà comunale sito in Gardone Riviera in località "Casinò" Corso Zanardelli n °166 alla società Casinò Gardone Srl con sede in Bolzano ”;

d) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o comunque consequenziale, ancorché non conosciuto, che incida sfavorevolmente sulla posizione giuridica della ricorrente.

Per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti depositato da Casino Gardone S.r.l. in data 5 ottobre 2022, per l’annullamento

e) della determina del Responsabile Area Tecnica del Comune di Gardone Riviera n. 204/R.G. del 24 giugno 2022 (progressivo n. 64 del registro delle determine dell’Area Tecnica), avente ad oggetto “ Aggiudicazione provvisoria asta pubblica per l’affidamento in locazione immobile commerciale di proprietà comunale “Ristorante Casinò” posto a Gardone Riviera Corso Zanardelli n. 166 ”;

f) della nota prot. n. 5669 dd. 24 giugno 2022 a firma del Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Gardone Riviera, con la quale la ricorrente è stata invitata ad esercitare il diritto di prelazione alle condizioni offerte dal secondo classificato;

g) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o comunque consequenziale, ancorché non conosciuto, che incida sfavorevolmente sulla posizione giuridica della ricorrente.

Emerge in fatto dagli atti di causa che il Comune di Gardone Riviera bandiva procedura di evidenza pubblica per l’assegnazione in locazione per sei anni di un immobile commerciale di proprietà comunale sito in Corso Zanardelli n. 166, destinato alla somministrazione al pubblico di alimenti e bevande.

Il bando di gara fissava quale criterio di assegnazione quello del massimo rialzo sulla base d’asta, stabilita in euro 65.920,00 all’anno, facendo salvo il diritto di prelazione del conduttore uscente ex articolo 40 della legge n. 392/1978.

Alla procedura partecipavano cinque operatori economici, così graduati: 1) N’s Italia S.r.l. 2) I B Mhut 3) C.O.V.I di Dominici Gianfranco e c. 4) S.n.c. Tonoli Amos 5) Casino Gardone S.r.l..

Conseguentemente, il Comune invitava il conduttore uscente, Casino Gardone S.r.l, a comunicare se intendeva esercitare il diritto di prelazione rispetto all’offerta dell’aggiudicataria provvisoria N’s Italia S.r.l..

La società Casino Gardone S.r.l., pur esercitando il diritto di prelazione, si riservava di impugnare gli atti di gara, lamentando che il Comune non aveva previamente valutato la congruità del canone offerto dalla prima classificata e il possesso da parte della stessa dei requisiti di capacità tecnico-economica per gestire il bene comunale.

Con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, poi trasposto in sede giurisdizionale, l’atto di aggiudicazione provvisoria della gara veniva in effetti impugnato.

In pendenza del giudizio la società Casino Gardone S.r.l. veniva tuttavia dichiarata decaduta, perché, pur avendo esercitato il diritto di prelazione, non aveva inviato la documentazione richiesta e non aveva sottoscritto il relativo contratto;
veniva altresì escussa la polizza fideiussoria da essa versata al momento della presentazione dell’offerta. Il relativo provvedimento era oggetto di impugnazione con il primo ricorso per motivi aggiunti.

Intervenuta la decadenza dalla prelazione, il Comune chiedeva alla prima graduata se, in considerazione del lasso di tempo intercorso, intendesse comunque confermare l’offerta: la società N’s Italia S.r.l. rappresentava di non aver più interesse a sottoscrivere il contratto.

Il Comune scorreva allora la graduatoria e invitava la società Casino Gardone S.r.l. a dichiarare se intendeva esercitare la prelazione rispetto all’offerta dell’impresa individuale M I B, seconda classificata.

Tali atti sono stati impugnati dalla ricorrente con il secondo ricorso per motivi aggiunti.

Con la sentenza gravata, il giudice di prime cure ha:

a) dichiarato improcedibile il ricorso principale contenuto nell’atto di trasposizione in sede giurisdizionale del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica;

b) dichiarato improcedibile il primo ricorso per motivi aggiunti;

c) respinto il secondo ricorso per motivi aggiunti.

Secondo il primo giudice, non era ravvisabile più alcun interesse, nemmeno di tipo risarcitorio, alla decisione di merito dei gravami contenuti nell’atto introduttivo del giudizio e nel primo ricorso per motivi aggiunti, in quanto l’interesse che la società Casino Gardone S.r.l. ha fatto valere in giudizio non è tanto quello a ottenere in locazione il bene comunale messo a gara, visto che tale risultato le è assicurato dal diritto di prelazione legale di cui è titolare, quanto piuttosto quello di ottenerlo pareggiando un’offerta da parte di altro operatore economico legittimamente ammessa in gara.

La circostanza che la società N’s Italia S.r.l. abbia ritirato la propria offerta, rendendo conseguentemente inutile l’esercizio del diritto di prelazione della ricorrente rispetto ad essa, prosegue il TAR, priva di qualsivoglia utilità l’eventuale annullamento dell’aggiudicazione disposta a favore della prima classificata.

Analogamente ha statuito il primo giudice con riferimento al primo ricorso per motivi aggiunti, ritenendo che l’ammissione ad esercitare il diritto di prelazione relativamente all’offerta del secondo classificato fa venir meno ogni interesse all’annullamento dell’atto di decadenza dalla prelazione esercitata rispetto alla prima graduata.

Quanto invece al secondo ricorso per motivi aggiunti, secondo il giudice di prime cure va riconosciuta la sussistenza dell’interesse della ricorrente alla decisione.

Nel merito, il giudice di prime cure ha esaminato i tre motivi di impugnazione proposti, respingendoli.

Quanto al primo motivo, ha sostenuto la ricorrente che, prima di invitarla all’esercizio del diritto di prelazione, il Comune avrebbe dovuto verificare la sussistenza in capo al secondo classificato dei requisiti per l’aggiudicazione definitiva.

La tesi non è stata condivisa dal TAR, considerando che la legge di gara – non impugnata - non prevedeva una verifica della sostenibilità dell’offerta o dell’affidabilità dei concorrenti, né che questa verifica dovesse precedere la denuntiatio al prelazionario.

Circa il secondo motivo di impugnazione, la ricorrente ha lamentato di non essersi il Comune avveduto che l’offerta della seconda classificata doveva essere esclusa perché la referenza bancaria da essa presentata, in quanto riferita alla persona fisica titolare dell’impresa individuale e non all’impresa stessa, non corrispondeva a quanto richiesto dalla legge di gara ed inoltre perché, sebbene la domanda di partecipazione era stata presentata dall’impresa individuale, l’offerta economica era stata sottoscritta dal titolare dell’impresa individuale in nome e per conto proprio, e dunque non vi è corrispondenza tra chi ha sottoscritto l’offerta economica e chi ha presentato la domanda di partecipazione alla procedura di evidenza pubblica.

Tale doglianza è stata ritenuta dal TAR infondata, non riconoscendo - essendo in causa una impresa individuale - una sostanziale alterità soggettiva tra l’impresa e l’imprenditore, né centri distinti di imputazione delle obbligazioni contratte.

Quanto al terzo motivo di impugnazione, la ricorrente invoca che il secondo classificato, interpellato dopo la rinuncia del primo classificato, ha dichiarato di mantenere ferma la propria offerta sotto la condizione di poter effettuare un sopralluogo presso l’immobile messo a gara.

Secondo la società Casino Gardone S.r.l. si tratterebbe di una condizione postuma, già di per sé inammissibile, il cui oggetto oltretutto è un adempimento che a mente della legge di gara doveva essere eseguito entro un termine perentorio prima della presentazione dell’offerta.

Anche quest’ultima doglianza, al pari delle precedenti, è stata ritenuta infondata, in quanto ad avviso del primo giudice il termine “condizione” è stato utilizzato in senso del tutto atecnico, cui dunque sfuggono le conseguenze paventate dalla ricorrente.

In data 14 giugno 2023 avverso la sentenza impugnata è stato depositato ricorso in appello, chiedendo di riformare la sentenza di primo grado e annullare i provvedimenti impugnati.

Nell’udienza pubblica del 5 marzo 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

In sede di appello, è stato dedotto:

-Valutazione, nonché motivazione errata in merito all’asserita mancanza di interesse.

L’appellante ritiene che la pronuncia del TAR di improcedibilità per mancanza d’interesse per il ricorso introduttivo e per i primi motivi aggiunti sarebbe errata.

Al riguardo, si premette che, con determinazione del Responsabile n. 229 R.G. del 26 agosto 2021, il Comune di Gardone Riviera ha aggiudicato provvisoriamente l’asta per l’affidamento in locazione dell’immobile commerciale “Ristorante Casino” alla migliore offerente, N’s Italia S.r.l., per un canone annuo di locazione pari a € 181.000,00, quindi tre volte più alto rispetto alla base d’asta. Stante il carattere manifestamente sproporzionato del canone di aggiudicazione, l’odierna appellante ha sollecitato il Comune a compiere una verifica circa i requisiti di partecipazione della N’s Italia S.r.l.

Il Comune non ha esperito tale verifica e, secondo l’appellante, invertendo illegittimamente le norme procedurali previste nel bando ha invece invitato la Casino Gardone S.r.l., come conduttrice dell’immobile, a esercitare il diritto di prelazione, costringendola in maniera illegittima a pareggiare a un valore ritenuto incongruo e in alcun modo sostenibile l’offerta del primo classificato al quale non era stato ancora aggiudicata in maniera definitiva la gara.

La Casino Gardone S. r. l. ha di seguito esercitato tale diritto, riservandosi comunque le opportune azioni giudiziarie avverso i provvedimenti assunti, stante la ritenuta manifesta sproporzione del canone rispetto ai valori di mercato e la relativa non sostenibilità dal punto di vista gestionale. Successivamente, la Casino Gardone S.r.l. ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione provvisoria in favore della N’s, chiedendo altresì l’adozione di misure cautelari, con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, poi trasposto – a seguito di opposizione del Comune – innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia.

L’appellante ripropone pertanto i due motivi di illegittimità dei provvedimenti impugnati dedotti in primo grado con il ricorso introduttivo:

-illegittimità dei provvedimenti impugnati per eccesso di potere per contraddittorietà tra atti, violazione di atti presupposti, difetto di istruttoria, illogicità e irragionevolezza nonché per violazione degli artt. 7 e 9 del bando

Con il primo motivo, l’appellante lamenta che l’amministrazione, invertendo le norme procedurali di gara, non ha provveduto a verificare, ai sensi dell’art. 7, 8 e 9 del bando, l’ammissibilità e la congruità dell’offerta della N’s, l’ammissibilità della partecipazione alla gara della stessa società e la sua capacità di sostenere il canone offerto.

Tale verifica era però necessaria, per l’appellante, in quanto la denuntiatio alla prelazionaria Casino Gardone S. r. l., quale conduttore dell’immobile de quo, e l’esercizio del diritto di prelazione, presupponevano in ogni caso la verifica della regolarità dell’offerta.

Tuttavia, nonostante la manifesta sproporzione tra il canone posto a base d’asta e quello offerto dalla N’s S. r. l., che non consente, secondo l’appellante, di svolgere nell’immobile comunale alcuna attività di somministrazione di alimenti e bevande, se non in rilevante perdita, l’Amministrazione comunale non avrebbe compiuto né in sede di apertura dei plichi né successivamente, alcuna attività istruttoria.

Il Comune avrebbe completamente omesso a verificare, secondo l’appellante:

a) l’idoneità dell’aggiudicatario provvisorio N’s S. r. l. e del canone da questi offerto a consentire la gestione dell’immobile;

b) l’idoneità delle referenze bancarie “attestanti la solidità economica e finanziaria del soggetto interessato a partecipare alla selezione” presentate dalla N’s e richieste dall’art. 7 del bando;

c) la congruità del canone offerto sia in relazione al “più probabile valore di locazione” nella perizia di stima, sia in relazione ai vincoli posti dal Comune all’uso dell’immobile locato e alla presenza di ulteriori oneri concessori in capo al locatario, che incidono sulla determinazione del valore della locazione.

-illegittimità dei provvedimenti impugnati per carenza di motivazione

Con il secondo motivo, l’appellante evidenzia che l’amministrazione non ha motivato in maniera adeguata le ragioni che hanno condotto all’aggiudicazione provvisoria in favore della N’s S. r. l. e che hanno fatto ritenere ammissibile la partecipazione della stessa alla gara e la sussistenza in capo ad essa dei requisiti tecnico-economici.

Il provvedimento amministrativo sarebbe pertanto suscettibile d’annullamento per violazione di legge, in quanto contrastante col modello contenutistico legale ex art. 3 della legge n. 241/1990.

Nel caso di specie, secondo l’appellante, la motivazione manca del tutto, essendosi l’amministrazione limitata a richiamare le disposizioni del bando e l’esito della gara, senza motivare in alcun modo l’aggiudicazione provvisoria a favore della N’s S. r. l., né tantomeno la partecipazione della stessa alla gara e i suoi requisiti tecnico-economici.

Con il primo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 4/7/2022 l’appellante impugnava la determina del Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Gardone Riviera n. 108/R.G. del 6 aprile 2022, con la quale è stata disposta la revoca dell’aggiudicazione provvisoria della locazione alla società ricorrente seguita all’esercizio della prelazione e l’escussione della cauzione provvisoria versata in sede di gara dalla Casinò Gardone.

Sono stati proposti al riguardo e vengono in questa sede riproposti, i seguenti motivi:

- illegittimità del provvedimento impugnato per eccesso di potere, per violazione della lex specialis (artt. 8, 9 e 10 del bando), carenza ed erroneità dei presupposti e della motivazione nonché per contraddittorietà tra atti.

L’appellante ha nuovamente eccepito che l’Amministrazione è incorsa nella violazione della lex specialis (artt. 8, 9 e 10 del bando) in quanto non ha provveduto a verificare l’ammissibilità e la congruità dell’offerta della prima graduata, l’ammissibilità della partecipazione alla gara della stessa e la sua capacità di sostenere il canone offerto.

In merito alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria in favore della Casinò Gardone S. r. l. e la disposta escussione della cauzione provvisoria, in quanto l’aggiudicatario non avrebbe sottoscritto il contratto di locazione entro i termini perentori comunicati dall’Amministrazione, l’appellante ha dedotto che la determina fondava la propria motivazione sulla circostanza che la ricorrente non avrebbe consegnato la documentazione richiesta dal Comune con nota del 4 ottobre 2021 e non avrebbe provveduto alla sottoscrizione del contratto di locazione.

Ad avviso dell’appellante, il provvedimento impugnato incide sfavorevolmente sulla posizione soggettiva della Casinò Gardone S. r. l., considerato che frustra il diritto di prelazione di questa, configurando altresì i dedotti profili di illegittimità.

- illegittimità del provvedimento impugnato nella parte in cui dispone l’escussione della cauzione provvisoria per violazione art. 93 d.lgs. 50/2016 nonché per eccesso di potere per difetto di presupposti

La disposta escussione della cauzione provvisoria, espone l’appellante, si fonda sulle medesime motivazioni che hanno condotto alla revoca del provvedimento con cui si è preso atto dell’esercizio del diritto di prelazione da parte della ricorrente ed è, inoltre, conseguenza dell’erronea imputazione alla condotta della Casinò Gardone S. r. l. della mancata stipula del contratto.

Secondo l’appellante, in parte qua il provvedimento è illegittimo, oltreché per i medesimi motivi già evidenziati, anche per violazione dell’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016, nonché per eccesso di potere per difetto di presupposti.

Il bando di gara non specifica infatti, evidenzia l’appellante, a garanzia di quali adempimenti sia imposta la prestazione della cauzione provvisoria né specifica in quali casi possa essere escussa, risultando generico e inapplicabile.

Tenuto conto dell’orientamento espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 7 del 26 aprile 2022, secondo l’appellante la disposta escussione della cauzione provvisoria versata dalla Casinò Gardone S. r. l. è illegittima in quanto il fatto posto a fondamento della stessa, oltre a non essere stato causa della mancata stipula del contratto, si è collocato in un momento in cui non era ancora stata assunta l’aggiudicazione definitiva e, quindi, in un momento non coperto da detta cauzione.

In merito al secondo ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 5 ottobre 2022, la sentenza viene impugnata per i seguenti motivi:

- Violazione degli artt. 7, 8, 9 e 10 del bando come lex specialis, nonché dell'art. 4 del d.lgs. 50/2016, motivazione errata e travisamento dei fatti

L'appellante eccepisce che la sentenza emessa viola gli artt. 7, 8, 9 e 10 del bando, nonché l'art. 4 del d. lgs. n. 50/2016.

Il TAR non avrebbe tenuto conto, inoltre, delle prescrizioni del Consiglio di Stato formulate in sede cautelare con l’ordinanza n. 2702/2022, non valutando in maniera corretta e con motivazione adeguata le circostanze di fatto.

Contrariamente a quanto statuito nella sentenza impugnata, non vi è dubbio, secondo l’appellante, che il Comune, prima di procedere alla denuntiatio al prelazionario avrebbe dovuto verificare se l’affidatario fosse in possesso dei requisiti di partecipazione prescritti dalla normativa di gara e di verificare la congruità e sostenibilità dell’offerta.

Il Comune di Gardone Riviera non ha proceduto, evidenzia l’appellante, a tali verifiche, ma invertendo la procedura, ha anzi immediatamente invitato, in pari data, la Casino Gardone S. r. l. ad esercitare il proprio diritto di prelazione alle condizioni offerte dal secondo classificato.

Tale condotta dell’Amministrazione, oltre ad essere in evidente contrasto con gli art. 7, 8, e 9 del bando, sarebbe anche in totale violazione delle indicazioni, precedenti ai suddetti atti, del Consiglio di Stato nella citata ordinanza cautelare n. 2702/2022.

Parte appellante ritiene che la sentenza di primo grado sia anche errata nel punto in cui ha statuito che il bando non avrebbe previsto una verifica della sostenibilità o dell’affidabilità dei concorrenti e che, pertanto, la disciplina contenuta nel d.lgs. n. 50/2016 non si applicherebbe al caso di specie, essendo l’oggetto di gara un contratto di locazione e quindi un contratto attivo.

Il TAR ha ritenuto che per tale motivo, l'amministrazione comunale non sarebbe stata tenuta a valutare la congruità dell’offerta secondo il codice degli appalti.

Evidenzia tuttavia l’appellante che la verifica della congruità e sostenibilità dell’offerta è espressamente prevista nell’art. 8 del bando.

Per quanto riguarda, invece, la non applicabilità del modello del d.lgs. n. 50/2016 al caso di specie, si osserva, che pur essendo i contratti c.d. “attivi” della pubblica amministrazione, ivi inclusi quelli aventi a oggetto l’affidamento di beni pubblici in locazione, estranei al campo di applicazione del codice dei contratti pubblici, l’art. 4 del richiamato d.lgs. n.50/2016 prevede espressamente che l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, deve comunque avvenire “ nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità', parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica “.

Ciò significa che, a prescindere delle previsioni della lex specialis , la condotta della p.a. nell’ambito di una gara deve comunque sempre fondarsi su tali principi.

Nella sentenza impugnata, il TAR ha invece omesso di valutare la condotta del Comune alla luce dei richiamati principi, che non sono stati minimamente osservati dal Comune in sede di gara.

Quanto al secondo classificato M I B, l’Amministrazione comunale, in manifesta violazione dei principi di economicità e effettività di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016, come in relazione alla prima assegnataria non ha compiuto né in sede di apertura dei plichi né successivamente alcuna attività istruttoria volta ad appurare:

a) l’idoneità dell’aggiudicatario provvisorio M I B e del canone da questi offerto a consentire la gestione dell’immobile;

b) l’idoneità delle referenze bancarie “ attestanti la solidità economica e finanziaria del soggetto interessato a partecipare alla selezione ” presentate dalla seconda classificata e richieste dall’art. 7 del bando.

Il Comune è rimasto completamente inattivo, e neanche di fronte alla comunicazione del 21 luglio 2022 e le perplessità ivi sollevate dall’appellante si è attivata a eseguire le necessarie verifiche.

È dunque evidente, per l’appellante, che sia errata la sentenza impugnata nella parte in cui si sostiene che il bando non avrebbe previsto specifici requisiti esperienziali o di solidità economica e che conseguentemente il controllo possibile sarebbe dovuto consistere nel mero controllo formale della presenza di referenze bancarie e nella verifica che queste non fossero negative.

- Motivazione errata, nonché eccesso di potere per violazione dell’art. 6 punto b e art. 7 lettera i del bando, nonché eccesso di potere per carenza dei presupposti, istruttoria e motivazione

Il TAR è inoltre incorso, secondo l’appellante, in una manifesta motivazione errata, nonché nella violazione dell’art. 7 lettera i) del bando, nel punto in cui ha statuito che la dichiarazione del secondo classificato di voler tenere ferma la propria offerta sotto la condizione di poter effettuare un sopralluogo presso l’immobile messo a gara non costituirebbe una vera e propria condizione postuma, da ritenersi inammissibile, in quanto il termine utilizzato sarebbe stato utilizzato solamente in maniera atecnica.

Al contrario, secondo l’appellante, non vi è dubbio che con tale dichiarazione e la formulazione ivi utilizzata il sig. B ha apportato una vera e propria condizione postuma alla propria offerta, che costituisce una lesione dell’art. 7 lettera i) del bando.

In tale disposizione è infatti espressamente previsto che “non saranno ammesse offerte subordinate anche indirettamente a riserve e/o condizioni né offerte in diminuzione.”

Non convince pertanto l’appellante l’argomento del TAR secondo cui sarebbe ispirato a una logica di prudenza e di diligenza ripetere il sopralluogo dopo il lungo lasso di tempo passato anche a seguito del contenzioso instaurato.

I giudici di primo grado avrebbero inoltre disatteso che la condizione a cui l’offerta è stata in via postuma condizionata consiste in un’attività che ai sensi dell’art. 6 punto b) del bando, doveva necessariamente svolgersi solo “entro e non oltre giorni 25 dalla data di pubblicazione del bando.”

A fronte della condizione illegittima apposta dal secondo qualificato, l’amministrazione, invece di aggiudicargli il bando, avrebbe dovuto prendere atto del fatto che il sig. B non aveva confermato la propria offerta né la propria disponibilità alla sottoscrizione del contratto e si sarebbe dovuto dunque scorrere ulteriormente la graduatoria.

L’appello è infondato e non può essere accolto.

Osserva il Collegio, preliminarmente, che oggetto del giudizio è una procedura ad evidenza pubblica nel corso della quale l’offerta dell’odierno appellante, conduttore uscente dell’immobile a gara e titolare di un diritto di prelazione legale, è risultata l’ultima graduata tra quelle presentate.

Tanto premesso, l’esame degli atti di causa, concernenti tre distinti e successivi gravami, non consente di revocare in dubbio la statuizione di improcedibilità della sentenza impugnata relativamente ai primi due, cioè al ricorso introduttivo e al primo ricorso per motivi aggiunti.

Quanto al ricorso introduttivo, ha infatti ragione il primo giudice nell’affermare, con argomenti che il Collegio pienamente condivide, che l’allora ricorrente, odierno appellante, non detiene alcun interesse a parametrare la sua offerta (e la sua prelazione) sull’offerta del primo classificato N’s S. r. l. , per la circostanza che detta società, chiamata a confermare la sua offerta, l’ha poi successivamente ritirata, concretizzando dunque, in capo all’appellante, quella condizione di carenza di interesse che invece, come correttamente argomentato dal primo giudice, è non solamente condizione dell’azione ma deve sussistere sino alla definizione del ricorso.

Ne consegue che non vi è più interesse, neppure di tipo risarcitorio, a insistere su un’offerta non più attuale e in relazione alla quale la prelazione non è esercitabile, venendo di conseguenza meno i requisiti di utilità di un eventuale decisione di annullamento, per come richiesta in sede di ricorso introduttivo.

Tanto premesso, il motivo dedotto in questa sede di appello, relativo all’asseritamente errata valutazione e motivazione in merito alla statuita mancanza di interesse, insieme ai due motivi proposti nel ricorso introduttivo e riproposti in appello, non può essere accolto.

La confermata improcedibilità esime dall’ulteriore esame nel merito di quanto dedotto nei citati motivi relativamente alle lamentate omesse verifiche da parte dell’amministrazione comunale e alle richiamate carenze motivazionali circa le ragioni dell’aggiudicazione provvisoria.

Con riferimento, poi, ai due motivi dedotti nel primo ricorso per motivi aggiunti, concernente la determina con la quale è stata disposta la revoca dell’aggiudicazione provvisoria della locazione alla società ricorrente seguita all’esercizio della prelazione e l’escussione della cauzione provvisoria versata in sede di gara dalla Casinò Gardone, valgono analoghe considerazioni che inducono a condividere e confermare in questa sede di appello quanto statuito dal primo giudice in merito alla circostanza che l’ammissione ad esercitare il diritto di prelazione relativamente all’offerta del secondo classificato fa venir meno ogni interesse all’annullamento dell’atto di decadenza dalla prelazione esercitata rispetto alla prima graduata.

L’accertata mancanza di interesse esime il Collegio, anche in questo caso, dal valutare nel merito quanto dedotto nei citati motivi e relativo all’asserita violazione della lex specialis (artt. 8, 9 e 10 del bando), avuto riguardo alla mancata verifica dell’ammissibilità e della congruità dell’offerta della N’s S. r. l., dell’ammissibilità della partecipazione alla gara della stessa e della sua capacità di sostenere il canone offerto, nonché dell’asserita illegittimità della disposta escussione della cauzione provvisoria.

Quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti, esaminato nel merito dal primo giudice, in questa sede di appello la sentenza gravata è contestata sulla base di due articolati motivi.

Con il primo motivo, come detto, l'appellante eccepisce che la sentenza viola gli artt. 7, 8, 9 e 10 del bando, nonché l'art. 4 del d. lgs. n. 50/2016.

Inoltre, i giudici del TAR non avrebbero tenuto conto delle prescrizioni del Consiglio di Stato formulate in sede cautelare con ordinanza n. 2702/2022 e non avrebbero comunque valutato in maniera corretta e con motivazione adeguata le circostanze di fatto.

Rileva la ricorrente che il Comune avrebbe dovuto verificare la sussistenza in capo al secondo classificato dei requisiti per l’aggiudicazione definitiva in un momento antecedente alla richiesta di esercizio del diritto di prelazione, così come previsto nel bando di gara e come indicato dal Consiglio di Stato nell’ordinanza cautelare emessa con riguardo all’originaria aggiudicazione alla società N’s S.r.l., prima classificata.

Al riguardo, nel condividere quanto sul punto argomentato dal primo giudice relativamente alla circostanza che la lex specialis non prevedeva una verifica della sostenibilità dell’offerta o dell’affidabilità dei concorrenti, né che questa verifica dovesse precedere la denuntiatio al prelazionario, nonché, ulteriormente, relativamente a quanto detto dal primo giudice, l’inapplicabilità alla fattispecie della disciplina contenuta nel d.lgs. n. 50/2016, va evidenziato che è vero che l’ordinanza cautelare di questo Consiglio n. 2702/2022 aveva accolto la cautela proposta dall’appellante, lamentando un’indebita inversione procedimentale che non aveva tenuto conto dell’esigenza di verificare in capo alla N’s S. r. l. il possesso dei requisiti di ordine soggettivo;
tuttavia, il caso che qui ricorre, relativo alla seconda classificata, è diverso, poiché in relazione a questa non si poneva un problema di requisiti soggettivi ma di maggiore o minore convenienza dell’offerta formulata.

Su quell’offerta l’appellante poteva esercitare o meno la prelazione, e ha ritenuto di non farlo;
ciò che invece ad avviso del Collegio non poteva fare era contestare la sostenibilità economica in sé dell’offerta del secondo classificato, pretendendo la prelazione ma senza essere disposto a conformarsi all’offerta da questi formulata.

In conclusione, la doglianza risulta infondata.

Quanto al secondo motivo del secondo ricorso per motivi aggiunti, l’appellante contesta, come detto, quanto statuito nella sentenza impugnata relativamente alla circostanza che la dichiarazione del secondo classificato di voler tenere ferma la propria offerta sotto la condizione di poter effettuare un sopralluogo presso l’immobile messo a gara non costituirebbe una vera e propria condizione postuma, da ritenersi inammissibile, in quanto il termine utilizzato sarebbe stato utilizzato solamente in maniera atecnica.

Al contrario, secondo l’appellante, non vi è dubbio che con tale dichiarazione e con la formulazione ivi utilizzata il sig. B ha apportato una vera e propria condizione postuma alla propria offerta, che costituisce una lesione dell’art. 7 lettera i) del bando.

Al riguardo, le considerazioni svolte nell’atto di appello non appaiono al Collegio tali da confutare quanto argomentato sul punto nella sentenza impugnata, essendo ragionevole che il lungo arco di tempo intercorso nell’esperimento della procedura abbia fatto ritenere opportuno, oltre che consentito, accedere alla richiesta di un sopralluogo utile a valutare l’effettivo stato dell’immobile.

Anche tale doglianza, con la quale si evoca una violazione della lex specialis nella forma dell’apposizione di una condizione postuma, appare dunque al Collegio infondata, conseguendone l’inaccoglibilità in questa sede di appello.

L’appello, pertanto, va respinto.

Nulla per le spese, non risultando costituita in giudizio la parte appellata.